È pienamente valido ed efficace nel nostro ordinamento giuridico il provvedimento estero che dispone la kafalah di una minore straniera in favore di una cittadina italiana

Di CHIARA CERSOSIMO -

Trib. Mantova 10.05.2018

Alla base della pronuncia in esame vi è il provvedimento emesso dal Tribunale di Khenchela (Algeria), che dispone la kafalah di una minore algerina in favore di una cittadina italiana.

La donna, successivamente, rientra in Italia, portando con sé la bambina, la quale, da quel momento, vive con la kafil e con il di lei marito.

I servizi sociali segnalano al giudice tutelare territorialmente competente la presenza di una minore straniera non accompagnata e ne chiedono l’affidamento in favore della coppia di cittadini che la ospita e, in particolare, la nomina della donna quale suo tutore.

Il giudice, rilevando che il provvedimento emesso dal Tribunale algerino ha piena e diretta efficacia nel nostro ordinamento giuridico ai sensi degli artt. 65 e 66, l. n. 218/1995, dell’art. 20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e degli artt. 3, lett. e) e 33 della Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 sulla competenza giurisdizionale, ha ritenuto che non vi fosse luogo a procedere in ordine alla richiesta di nominare la donna tutore della minore, essendole già stata attribuita la tutela e la rappresentanza legale della bambina dal provvedimento straniero che ha disposto la kafalah.

Il Tribunale, in sostanza, si uniforma al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che equipara l’istituto di diritto islamico della kafalah a quello italiano dell’affidamento dei minori (Cass. nn.: 21395/2005, 7472/2008, 18174/2008, 19734/2008, 1908/2010, 21108/2013, 1843/2015, 28154/2017).

Negli ordinamenti musulmani, stante il divieto coranico all’adozione (recepito in pressoché tutti i sistemi giuridici islamici, con l’eccezione di Tunisia, Somalia e Indonesia) e in ossequio al precetto che obbliga ogni buon musulmano ad aiutare i bisognosi (Sura, 33^, versetto 5), è ammesso il ricorso alla kafalah quale unico strumento lecito per la tutela e la protezione dei minori abbandonati. Tale istituto consente che il minorenne, la cui famiglia biologica non possa garantirgli custodia ed assistenza (hadana), sia accolto da una coppia di coniugi, o anche da una persona singola (kafil), i quali si impegnano a mantenerlo, educarlo ed istruirlo come se si trattasse di un figlio proprio, senza che l’affidato (makful) entri a far parte giuridicamente della loro famiglia. Ogni ordinamento statale musulmano disciplina la kafalah con proprie leggi nazionali, nella maggior parte delle ipotesi prevendendo una dichiarazione di abbandono seguita dall’accertamento giudiziale dell’idoneità dell’aspirante kafil a svolgere il munus di affidatario (c.d. kafalah pubblicistica). In alcuni casi, tuttavia, è ammessa anche la c.d. kafalah convenzionale, consistente in un accordo tra affidanti e affidatari, concluso davanti ad un pubblico ufficiale e poi sottoposto all’omologazione dell’autorità giudiziaria.

Alla luce delle legislazioni nazionali dei paesi musulmani la kafalah costituisce, quindi, uno strumento di protezione dei minori e degli orfani abbandonati e, come tale, è riconosciuta dalle Convenzioni internazionali che si occupano della materia (art. 20, Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, resa esecutiva in Italia con l. n. 1761/1991; artt. 3, lett. e) e 33 Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996, sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e misure di protezione del minore, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. n. 101/2015).

È agevole rilevare come, al di fuori delle ipotesi di kafalah convenzionale, in cui il controllo dell’autorità giudiziaria sull’idoneità dell’affidatario e sull’effettiva esigenza di affidamento avviene soltanto a posteriori, tra la «kafalah pubblicistica» e l’istituto italiano dell’affidamento prevalgono i punti di contatto sulle differenze. Entrambi gli strumenti, al contrario dell’adozione, non creano rapporti di parentela tra il minore e gli affidatari, né tantomeno incidono sullo stato civile del bambino. La kafalah, tuttavia, a discapito dell’affidamento, non è pensata quale misura provvisoria, ma, piuttosto, quale strumento duraturo, la cui efficacia perdura, salvo dichiarazione di revoca, fino al raggiungimento della maggiore età da parte del makful. Alla luce di tali considerazioni, la Cassazione ha ritenuto, da tempo, che la kafalah attribuisca al kafil poteri di tutela e custodia a tempo sostanzialmente indeterminato, equiparandola all’istituto dell’affidamento preadottivo.

Dal canto suo, la legge nazionale algerina, applicata al caso de quo, prevede espressamente che la kafalah conferisce al beneficiario la tutela legale del makful, il quale ha diritto a ricevere le medesime prestazioni familiari e scolastiche dovute dal genitore verso il proprio figlio legittimo (art. 121, Codice della Famiglia dell’Algeria, l. 9 giugno 1984, n. 11).

Ai fini del riconoscimento nel nostro ordinamento di provvedimenti esteri relativi alla capacità delle persone, a rapporti di famiglia o diritti della personalità, gli artt. 65 e 66 della l. n. 218/1995 richiedono che si tratti di provvedimenti emessi dall’autorità competente secondo la legge del paese straniero considerato e che non siano contrari all’ordine pubblico. Nel caso di specie, non vi era alcun dubbio circa la provenienza del provvedimento dal Tribunale algerino competente per materia e territorio, né tantomeno era ravvisabile una violazione dell’ordine pubblico. Una violazione siffatta avrebbe potuto rilevarsi soltanto qualora si fossero voluti ricollegare alla kafalah effetti, nel nostro ordinamento, identici o analoghi a quelli dell’adozione, in elusione della disciplina di diritto interno sull’adozione internazionale, di cui al titolo III della l. n. 184/1983, così come modificata dalla l. n. 476/1988, art. 3. Per di più, perseguendo l’istituto di diritto islamico la tutela dei minori abbandonati ed essendo il best interest of the child un valore supremo del nostro ordinamento giuridico, come dell’ordinamento giuridico internazionale (Corte cost., nn. 295 e 198/2003), non può dubitarsi della validità e dell’efficacia nel nostro sistema di diritto interno del provvedimento estero che dispone la kafalah di una minore straniera in favore di una cittadina italiana.

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