La biologia non prevale sulla biografia

Di CHIARA CERSOSIMO -

App. Napoli 04.07.2018

Alla base della pronuncia in questione, vi è il rigetto, da parte del Tribunale per i minorenni di Napoli, del ricorso con cui l’unita civilmente chiedeva l’adozione, ex art. 44, comma 1°, lett. d, l. n. 184/1983, della figlia della partner, nata da procreazione medicalmente assistita (P.M.A.), di tipo eterologo.

Nonostante fosse stato accertato che il minore fosse frutto del completamento del progetto amoroso della coppia; che il bambino considerasse mamme entrambe le donne; che il suddetto non avesse subito alcuna ripercussione negativa a causa dell’inserimento all’interno di una famiglia omosessuale e sebbene la madre biologica avesse prestato consenso all’adozione e il p.m. avesse offerto parere favorevole, il giudice di primo grado, distaccandosi dal trend giurisprudenziale, non aveva accolto il ricorso.

Il motivo del rigetto si rinveniva nell’adesione all’orientamento, di recente, fatto proprio dal Tribunale per i Minorenni di Palermo (Trib. min. Palermo, 30 luglio 2017), per cui l’adozione ex art. 44, comma 1°, lett. d (c.d. adozione speciale), provocherebbe un effetto «collaterale», ovvero quello di trasferire la responsabilità genitoriale in capo all’adottante, determinando l’automatica decadenza del genitore biologico dalla relativa responsabilità. Alla base di questa ricostruzione vi è una rigida interpretazione degli artt. 48 e 50, l. n. 184/1983, secondo cui, in caso di adozione speciale, la responsabilità genitoriale è esercitata congiuntamente (dall’adottante e dal genitore biologico) solo in caso di adozione del figlio del coniuge; mentre, per le coppie non coniugate (e quindi anche per gli uniti civilmente) opera il principio opposto, per cui la responsabilità genitoriale si trasferisce all’adottante.

In quest’ottica, avendo, nel caso de quo, la madre biologica acconsentito all’adozione del figlio da parte della compagna, ma non alla perdita della responsabilità genitoriale, il ricorso proposto non poteva che essere rigettato.

Il giudice di secondo grado, demolendo severamente l’orientamento seguito dalla sentenza impugnata, ha accolto l’appello proposto dall’aspirante genitore.

La Corte distrettuale ha ravvisato come la giurisprudenza, ancor prima dell’entrata in vigore della l. n. 76/2016, istitutiva delle unioni civili, aveva ritenuto applicabile l’art. 44, comma 1°, lett. d, alle coppie omosessuali, consentendo l’adozione del figlio biologico del partner omosessuale, legato all’adottante da uno stabile vincolo affettivo (Trib. min. Roma, 30 luglio 2014; Trib. min. Roma, 22 ottobre 2015; App. Roma, 23 dicembre 2015). In tali ipotesi, i presupposti per l’adozione in casi particolari vengono individuati ricorrendo ad un’interpretazione dell’istituto di stampo estensivo.

Al fine di evitare discriminazioni a danno delle coppie omosessuali (Cass., 11 gennaio 2013, n. 601; Corte europea dei diritti dell’uomo, 19 febbraio 2013, X e altri c. Austria; Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 gennaio 2014, Z. c. Italia) e non presupponendo l’art. 44, comma 1°, lett. d, una situazione di abbandono dell’adottante, ma solo l’impossibilità, di fatto o di diritto, dell’affidamento preadottivo, l’adozione in casi particolari può essere disposta anche in favore del partner dello stesso sesso, stabilmente convivente con il genitore biologico, a condizione che costui vi abbia consentito e che sia stata accertata, in concreto, la corrispondenza dell’adozione all’interesse del minore, e, quindi, l’idoneità genitoriale dell’adottante e l’esistenza di un legame affettivo consolidato tra quest’ultimo e il bambino (App. Milano, 22 aprile 2017). A differenza dell’adozione piena, quella ex art. 44, comma 1°, lett. d, non presuppone lo stato di abbandono dell’adottando, ma  si fonda invece sulla verifica effettiva dell’interesse del minore al mantenimento di una relazione affettiva, instaurata e consolidata, con chi si prende cura di lui, a prescindere dal proprio orientamento sessuale (Cass., 22 giugno 2016, n. 12962).

Questa costante e crescente tutela giurisprudenziale dell’omogenitorialità non è venuta meno per effetto dell’entrata in vigore della l. n. 76/2016, la quale, tuttavia, ha lasciato fermo, in materia di adozione, quanto previsto dalle norme previgenti (art. 1, comma 20). Secondo il giudice d’appello, infatti, rendendo applicabili alle unioni civili le disposizioni relative alla crisi della famiglia (art. 1, comma 25), la l. n. 76/2016 ha presupposto la possibile presenza di figli all’interno dell’unione. Del resto, sebbene la legge citata escluda l’applicazione diretta delle disposizioni del codice civile non espressamente richiamate e della l. n. 184/1983 (art. 1, comma 20), non sarebbe azzardato, in caso di eadem ratio, consentirne l’applicazione analogica.

Per di più, la disposizione di cui all’art. 48, l. n. 184/1983 non potrebbe essere letta, così come ha fatto il giudice di prime cure, nel senso di escludere la condivisione della responsabilità genitoriale (da parte del genitore biologico ed adottivo), nel caso in cui l’adottante non sia coniuge del genitore biologico. La norma suddetta non è una previsione generale sull’attribuzione della responsabilità genitoriale, ma si limita a dettare la disciplina delle sole fattispecie di cui il coniugio costituisce parte integrante, ovvero delle ipotesi di adozione del minore da parte di due coniugi o dal coniuge di uno dei genitori.

Alla stregua dell’unicità dello status di figlio (art. 315 c.c.), non è ammissibile alcuna distinzione sull’esercizio della responsabilità genitoriale che poggi sulla fonte dello status medesimo. In altri termini, non rileva come i genitori siano divenuti tali (procreazione naturale; P.M.A.; adozione legale), poiché le disposizioni sulla responsabilità genitoriale, dettate dal codice civile, ne prevedono sempre la condivisione. D’altro canto, l’art. 44, comma 1°, lett. d, non stabilisce in alcuna sua parte che il genitore biologico debba acconsentire, oltre che all’adozione, anche alla rinuncia della propria responsabilità sul minore in favore dell’adottante.

La l. n. 40/2004 in materia di P.M.A., sebbene riservi l’accesso a tali tecniche soltanto alle coppie di sesso opposto (art. 5), può essere, in ragione del superiore interesse del minore (art. 30 Cost.; art. 337 ter ss. c.c.; art. 24 Carta di Nizza; art. 24 Convenzione dell’Aja del 1993), integrata e corretta, temperando l’osservanza del principio di legalità (Cass., ord. 31 maggio 2018, n. 14007). In particolare, le norme di cui agli artt. 6, 8, 9 l. n. 40/2004, che disciplinano la genitorialità da P.M.A. eterologa (originariamente vietata dall’art. 4, comma 3, poi dichiarato incostituzionale), dovrebbero ritenersi applicabili anche alle coppie omosessuali che, illegalmente o all’estero, facciano ricorso a tali tecniche. La clausola di equivalenza, di cui all’art. 1, comma 20, l. n. 76/2016, dovrebbe ritenersi operante anche con riferimento alle disposizioni della l. n. 40/2004, in maniera tale da considerare tacitamente abrogata l’esclusione delle unioni omosessuali dalla P.M.A.

Inoltre, in una prospettiva internazionale, non si può non rilevare come la Corte europea dei diritti dell’uomo tenda sempre a conservare o a fare acquisire lo status di filiazione, anche quando la nascita del minore sia avvenuta al di fuori degli schemi legali (Corte europea dei diritti dell’uomo, 26 giugno 2014, Labassee c. Francia; Corte europea dei diritti dell’uomo, 24 gennaio 2017, Campanelli e Paradiso c. Italia). Il carattere continuato e duraturo della relazione affettiva con il minore costituisce il punto chiave per il riconoscimento della vita familiare (art. 8 CEDU) e, quindi, per la configurazione di un rapporto di filiazione degno di tutela giuridica.

Alla luce di suddette considerazioni, la Corte di Appello ha ritenuto che alla partner della madre biologica non possa negarsi il diritto ad adottare il minore, essendo questa, già de facto, il secondo genitore del bambino.

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