N.Y.S. Reproductive Health Act: questioni interpretative

Di ALESSANDRA FABROCINI -

https://nyassembly.gov/leg/?default_fld=&leg_video=&bn=A00021&term=2019&Text=Y#

Il 22 gennaio 2019 il Governatore M. Cuomo ha promulgato il nuovo Reproductive Health Act di New York (NY RHA), che ha suscitato accese polemiche in ragione dell’ampliamento delle fattispecie di aborto ammesso e della dialettica tra diversi orientamenti dottrinali e politici (conservatore, progessista, di ispirazione cattolica o laica) che guardano con maggiore attenzione alla protezione dell’embrione ovvero ai diritti della donna gestante (pro-choice o pro-life)[1]. Tali ”dispute interpretative” interessano, altresì, l’osservatore e, innanzitutto, il giurista italiano in merito all’impatto della normativa di recente emanazione[2].

Vigente la precedente normativa in materia, il N.Y.S. Legal Abortion Act, April 10, 1970 (abrogato nel 2019 dal RHA), la Suprema Corte degli Stati Uniti aveva provveduto a individuare tre diverse fasi in riferimento all’evoluzione della gravidanza: «(a) Per la fase precedente alla fine del primo trimestre, la decisione sull’aborto e la sua effettuazione devono essere lasciati al giudizio medico del curante della donna incinta. (b) Per la fase successiva all’incirca alla fine del primo trimestre, lo Stato, nel promuovere il suo interesse per la salute della madre, può, se lo sceglie, regolare la procedura di aborto in modi ragionevolmente correlati alla salute materna. (c) Per la fase successiva alla viability (vitalità), lo Stato, nel promuovere il suo interesse per la potenzialità della vita umana, può, se lo sceglie, regolare, e persino vietare, l’aborto, salvo ove sia necessario, secondo un appropriato giudizio medico, per la tutela della vita o salute della madre» (sent. Roe v. Wade (410 U.S. 113 (1973)), poi ripresa dalla sent. Doe v. Bolton (410 U.S. 179 (1973)).

Le novità apportate dalla riforma sono così enucleabili: la possibilità riconosciuta ad un operatore sanitario – certificato o autorizzato e che agisce all’interno del perimetro legale del proprio esercizio professionale – di praticare, a determinate condizioni, un aborto, in accordo con il suo giudizio professionale ragionevole ed orientato alla buona fede, basato sulla cartella clinica della paziente; la possibilità della donna di accedere alla procedura medica a condizione che si trovi entro le ventiquattro settimane dall’inizio della gravidanza, ovvero vi sia assenza di fetal viability, o ancora che l’aborto sia necessario per proteggere la vita (life) o la salute (health) della paziente; l’eliminazione del reato di aborto dalla N.Y.S. Penal Law con la variazione della definizione di omicidio (homicide), che è ora inteso come soppressione di “persone” nate e vive.

La questione che ha creato più polemiche interpretative è a quali condizioni sia consentito abortire fino all’ultimo giorno di gravidanza. Il NY RHA consente il ricorso all’aborto terapeutico e non volontario oltre la ventiquattresima settimana nelle sole ipotesi di gravi rischi per la vita o per la salute della donna o di assenza di vitalità del feto.  In tal senso potrebbe sostenersi che il NY RHA abbia integrato i principi e diritti già affermati nella sentenza Roe v. Wade, nel richiedere il parere professionale dell’operatore sanitario (anche se non medico) sulla situazione di pericolo per la salute o la vita della paziente o sulla assenza di vitalità del feto che risulta essere decisivo per l’accesso alla procedura di aborto (NY PBH, art 25-A, § 2599 – aa, § 2599 – bb). L’estensione dei termini per il ricorso all’aborto terapeutico oltre la 24esima settimana di gravidanza porta, quindi, a consentire alle donne di ricorrere all’aborto fino all’ultimo giorno di gestazione, anche in assenza di rischi per la vita della donna. I contrasti interpretativi sussistono, evidentemente, con riguardo alla condizione per l’accesso alla procedura di aborto consistente nella necessità di preservare la salute della paziente. La netta distinzione tra il concetto di vita e quello di salute creato dalla congiunzione disgiuntiva – (“life or health), induce ad interrogarsi su quali siano le condizioni di salute che possono giustificare una pratica abortiva.

Con riguardo, invece, alla condizione della mancanza di “fetal viability”, la “vitalità fetale” può essere intesa in termini di sussistenza di segni di vita che il feto manifesta nella vita intrauterina; ovvero quale capacità potenziale del feto di vivere al di fuori dell’utero materno, anche se con l’aiuto artificiale, collocandola solitamente a circa sette mesi (28 settimane), ma anche a 24 settimane dal concepimento[3]. È, altresí, evidente la forte variabilità del concetto in quanto strettamente connesso allo sviluppo tecnologico e al conseguente stato di avanzamento delle cure offerte ai prematuri.

Altra questione meritevole di attenzione è quella della abrogazione del reato di aborto dalla N.Y.S. Penal Law, migrando nella Public Health Law con l’effetto di depenalizzazione della fattispecie. Risulta ictu oculi che il NY RHA modifica in modo netto la sezione 125.00 della N.Y.S. Penal Law eliminando dalla definizione di omicidio ogni riferimento all’aborto e, al paragrafo 5, abroga interamente le sezioni 125.40, 125.45, 125.50, 125.55, 125.60.In precedenza l’omicidio era definito come ogni “condotta che causa la morte di una persona o di un bambino non nato che la donna custodisce nel proprio grembo da non più di ventiquattro settimane”, e, dunque, l’aborto tardivo rientrava nelle fattispecie di reato previste dalla Penal Law insieme all’assassinio premeditato (murder) e a quello preterintenzionale (manslaughter) ognuno nei diversi gradi. Per “omicidio” nello Stato di New York oggi si intende “una condotta che causa la morte di una persona in circostanze che costituiscono asassinio premeditato, assassinio preterintenzionale di primo e secondo grado o omicidio colposo”. Nel leggere, poi, il paragrafo 7 del NY RHA risulta evidente che l’unica definizione rimasta è quella di “persona” nel senso di vittima di omicidio: “essere umano che è vivo ed e nato”. Leggendo in combinato le due definizioni, quella di omicidio e quella di persona, si deduce che l’omicidio é ogni condotta che causa la morte di una persona intesa come viva e nata.Tutto quanto detto ha causato polemiche sul se le modifiche anzidette consentano a chiunque, per ogni tipo di ragione, di abortire anche all’ultimo giorno di gravidanza senza essere punibile penalmente. Il problema interpretativo, in questo caso, riguarda la riferibilità dell’avvenuta depenalizzazione ai soli aborti terapeutici a salvaguardia della vita o salute della donna. Sorge, allora, spontaneo chiedersi come sarrebbe punito a New York il caso di una donna che perde il bambino che ha in grembo dopo essere stata accoltellata/aggredita/sparata.Ad essere abrogata, inoltre, è anche la sezione 4264 della N.Y.S. Public Health Law, che prevedeva, per aborti oltre la ventesima settimana, la presenza accanto al medico che esegue l’aborto, di un secondo medico che doveva garantire l’assistenza e la cura dell’abortito qualora nato vivo; il riconoscimento a favore del bambino di tutti i diritti sociali e civili, compreso il diritto all’assistenza medica; l’elaborazione di una cartella clinica nella quale fossero registrate tutte le cure mediche offerte al bambino; ed, infine, nel caso di morte susseguente alla nascita, la protezione del corpo e la sepoltura. Oggi, gli obblighi appena detti in capo al personale sanitario non sussistono più, con possibile nocumento per la cura e l’assistenza dignitosa del feto.

A seguito dell’analisi del testo della nuova legge sull’aborto di New York, dunque, si rinvengono vari punti che sollevano legittimi dubbi interpretativi e che si ritiene lascino spazio in tempi futuri a controversie di non facile risoluzione.

Posto il diritto della donna all’autodeterminazione e alla libertà di scelta, può avanzarsi l’osservazione che una tecnica legislativa che avesse indicato in modo espresso le situazioni nelle quali sussiste la necessità di una protezione particolare per il feto avrebbe potuto essere più opportuna, anche in relazione all’approccio, proprio dei paesi di common law, ad una normazione puntuale e dettagliata.

[1] L’opinione pubblica, anche italiana, sulla scorta di quanto avvenuto in quella statunitense, ha scandagliato i contenuti della normativa in oggetto. Cfr. C. Matteini, Perché le obiezioni al fact-checking sulla legge per l’aborto di New York sono infondate, disponibile all’indirizzo www.openonline, consultato il 27.01.2019, G. Marconi, L’aborto a New York: leggere e capire a fondo il testo, disponibille all’indirizzo www.italeteia.org, consultato il 30.01.2019 e A. Teggi, Nello stato di New York sarà possibile abortire un figlio fino alla nascita, disponibille all’indirizzo www.italeteia.org, consultato il 24.01.2019.

[2] La presente news giuridica mira a far luce sulle considerazioni espresse nei primi commenti emersi in seno agli orientamenti politico-critici (ad es. pro choice, pro life), attraverso la lettura del testo normativo in oggetto ed elaborando alcune ulteriori considerazioni.

[3] Sent. Roe v. Wade (410 U.S. 113 (1973) che quantifica il concetto di viability in 28 settimane: “Physician and their scientific colleagues have regarded that event with less interest and have tended to focus either upon conception, upon live birth, or upon the interim point at which the fetus becomes “viable,” that is, potentially able to live outside the mother’s womb, albeit with artificial aid. Viability is usually placed at about seven months (28 weeks) but may occur earlier, even at 24 weeks”.

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