La paternità nella fecondazione omologa post mortem

Di MATILDE DE ANGELIS -

Cass. civ. 15.05.2019_n. 13000

Il rilievo attribuito dalla società odierna a bisogni che un tempo erano ignoti e non prevedibili – e che, a tutt’oggi, sono solo parzialmente regolamentati dal legislatore – e il dialogo tra le Corti supreme europee ed extraeuropee, che ha condotto a nuovi approdi interpretativi prendendo spunto dalle diverse esperienze giuridiche, hanno delineato un nuovo concetto di “genitorialità”.

Il rapporto familiare non si pone più in termini convenzionali e l’emergere di nuove relazioni affettive intersoggettive richiede una tutela sistematica non più riconducibile esclusivamente a quella del Codice del 1942.

In un tale scenario è necessario comprendere se i divieti di genitorialità posti dal nostro ordinamento possano fungere da “controlimite” alla protezione dei diritti e degli interessi del nuovo nato.

Nel caso di specie, la circostanza che si sia fatto ricorso all’estero a pratiche di P.M.A. non espressamente disciplinate non esclude l’applicazione di tutte le norme in materia di status filiationis.

Come già affermato da precedente giurisprudenza, è necessario, infatti, distinguere tra la disciplina di accesso alle tecniche di P.M.A. e la preminente tutela giuridica del minore.

Occorre praticamente verificare se la disciplina della P.M.A. rappresenti un sistema alternativo a quello codicistico o si inserisca in quest’ultimo attraverso la previsione di alcune eccezioni.

A parere della Suprema Corte, non sono presenti dati normativi che inducano a ritenere applicabili le presunzioni previste dal codice civile, espressamente derogate dagli artt. 8 e 9, l. n. 40/2004. Questi ultimi stabiliscono la centralità del consenso e la possibilità di esprimerlo anche attraverso “atti concludenti”, senza riferimento alcuno agli artt. 4 e 5 della stessa legge, che riservano l’accesso alla procreazione a coppie i cui membri siano «entrambi viventi».

Applicato al caso di specie, ciò significa che il minore, nato da fecondazione omologa post mortem, sia da considerarsi figlio del matrimonio della coppia che ha espresso il consenso alla P.M.A. prima dello scioglimento del vincolo coniugale, per effetto della morte del marito. La ratio sottesa all’art. 8, l. n. 40/2004 è, infatti, riconducibile ad una consapevole scelta della genitorialità e, rilevante, è il momento in cui questa volontà si estrinseca.

Alla luce di ciò, la Corte di Cassazione ha affermato che è ammissibile il procedimento di rettificazione dell’atto di nascita ogni qualvolta sia diretto ad eliminare una difformità tra la realtà generativa e biologica e quella risultante dall’atto dello stato civile per un vizio nel procedimento di formazione. In altre parole, la presunzione prevista dall’art. 232 c.c. non costituisce un ostacolo all’attribuzione del cognome paterno, anche se la nascita sia avvenuta dopo il decorso del termine di trecento giorni dalla morte.

In conclusione, lo status filiationis va determinato verificando la sussistenza del consenso prestato alla procreazione medicalmente assistita, anche attraverso atti concludenti, e se il consenso, integrato – come nel caso in esame – da quello riguardante la possibilità di utilizzo del proprio seme post mortem sia persistito fino al momento ultimo, non ravvisandosi valide ragioni per ritenere che, al contrario, la volontà precedentemente espressa perda efficacia al verificarsi della morte.

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