Il diritto all’ascolto: la partecipazione e la consultazione come evoluzione dello status e dell’interesse del minore, tra giurisprudenza di legittimità, fonti interne e convenzioni internazionali 

Di SIMONA GHIONZOLI -

Cass. civ., sez. I, 17.04.2019 n. 10774

Con la sentenza in commento, il diritto all’ascolto, quale diritto della personalità, acquisisce centralità e diviene preminente rispetto agli ulteriori interessi che riguardano la vita del minore, ivi incluso il diritto alla continuità affettiva.

Con tale decisione, emessa a conclusione di un giudizio di separazione personale tra coniugi, sebbene il figlio si fosse integrato nella nuova famiglia della madre, che nelle more del procedimento, aveva spostato, tra l’altro, la residenza, sì da giustificarne, eventualmente, una decisione tesa alla valorizzazione della continuità affettiva con il nuovo nucleo familiare, viene sanzionata la mancanza di partecipazione sia della stessa e, quindi per effetto, delle decisioni unilaterali dalla medesima assunte, sia del figlio, alle audizioni del CTU, disposte dal Tribunale ai fini dell’affidamento.

I giudici di legittimità, in via preventiva, infatti, hanno esaminato, ritenendoli assorbenti rispetto agli altri quattordici motivi di ricorso, i capi 1, 2 (per violazione e falsa applicazione degli artt. 61, 113, 115, 337 ter e quater c.p.c. e 2697 c.c., in riferimento agli artt. 360, comma 1°, nn. 1, 3 e 5 c.p.c.) e 17 (per violazione degli artt. 111 Cost., 6 Cedu, 337 bis e octies c.c.) e hanno rinviato al giudice di merito, affinché «espletato l’ascolto del minore infradodicenne ne sia valutato e deciso l’affidamento e la sua collocazione», ritenendo la sua omissione «inadempimento previsto a pena di nullità». Nel farlo, la Corte di Cassazione ha richiamato la pregressa ordinanza, 24 maggio, 2018, n. 12957, che in tema di separazione, laddove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli, aveva disposto l’obbligatorietà dell’audizione anche del minore infradodicenne, quale adempimento previsto dalla legge a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice, un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, laddove omesso.

Obbligo legale dell’ascolto, dunque, soprattutto quando l’età del minore si approssima intorno ai dodici anni, oggi come ieri, ma obbligo di motivazione, anche laddove il giudice opti per un ascolto indiretto, disposto tramite CTU o demandato a terzi, anziché prediligere l’ascolto diretto, oltre il quale non sembra trovare, né per i giudici di legittimità né per la dottrina, adeguato spazio la partecipazione piena e attiva al procedimento.

Il rafforzamento del diritto all’ascolto, oggi ribadito con forza dai giudici di legittimità, in realtà rappresenta la summa di diversi interventi legislativi e giurisprudenziali; ciò, coerentemente con le disposizioni contenute nelle maggiori convenzioni internazionali.

Nella Convenzione internazionale di New York, l’art. 12 sancisce sia il diritto del fanciullo ad esprimere la sua opinione su ogni questione che lo interessa sia il diritto all’ascolto in ogni procedura giudiziaria o amministrativa; l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo prevede l’obbligatorietà dell’audizione del minore nelle procedure giudiziarie che lo riguardano e comunque il diritto di essere consultato e di esprimere la sua opinione qualora capace di discernimento; nella Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’U.E., al pari del Regolamento C.E. n. 2201/2003 e della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, viene ribadito il diritto all’ascolto e alla consultazione del minore laddove in possesso di «maturità».

Si legge, inoltre, in Cass., Sez. Un., 21 ottobre 2009, n. 22238, che la mancanza di adeguata motivazione posta alla base dell’omissione dell’ascolto, produce la nullità del procedimento, come in questo caso, per violazione dei principi dell’integrità del contraddittorio e del giusto processo ai sensi e per gli effetti dell’art. 111 Cost., essendo il minore parte sostanziale del procedimento, in quanto portatore di interessi contrapposti o comunque diversi da quelli dei genitori, rispetto ai quali la sentenza dei giudici di merito della Corte d’Appello di Milano, cassata, sembrerebbe, invece, essersi sbilanciata.

I principi sottesi al diritto all’integrità del contraddittorio e al giusto processo sono ribaditi, del resto, dall’art. 6 Cedu, richiamata nel diciassettesimo motivo di ricorso unitamente all’art. 111 Cost.

Nel nostro ordinamento, infine, la normativa che per la prima volta ha disciplinato l’ascolto del minore è quella relativa alle procedure di adottabilità, che parla di obbligatorietà dell’ascolto anche dell’infradodicenne dotato di discernimento; successivamente sono intervenuti gli artt. 336 bis e 337 octies c.c., introdotti dalla L. n. 219/2012, che dispongono il medesimo obbligo in tutti i procedimenti che riguardano il minore e non solo nei procedimenti di separazione e di affidamento, nonché nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il cui esame può essere omesso soltanto nel caso in cui il giudice lo ritenga manifestamente superfluo o in contrasto con gli interessi dei minori.

Sullo stesso solco, l’art. 4 della L. n. 898/1970 (L. divorzio), che dispone l’ascolto sin dalla prima udienza di comparizione, superabile solo in caso di incapacità di discernimento.

L’uso del lessico riscontrabile nelle citate convenzioni internazionali, ovvero «persona» o «fanciullo» in luogo di “minore”, fa da apripista, inoltre, alla diversa concezione del minore anche nell’ordinamento interno, sì che assistiamo all’evoluzione del concetto di interesse del minore, da sentire e consultare in ogni procedimento che lo riguarda, in quanto non più portatore di meri interessi da proteggere, ma soggetto di diritto.

L’ascolto diventa allora un momento importante di scambio, di comunicazione e di dialogo reale e, quindi, di condivisione delle scelte, dove il punto di vista del figlio sembrerebbe assumere sempre di più carattere di obbligatorietà e vincolatività per gli operatori.

L’uso dei termini «maturità» e «discernimento» nelle fonti di diritto interno e internazionale e l’obbligo da parte del magistrato di motivare l’omissione dell’ascolto nonché la mancata considerazione dell’opinione espressa dal minore, affermatosi in giurisprudenza, confermerebbero tale assunto.

Secondo gli orientamenti più recenti, inoltre, sembrerebbe presumersi una capacità in generale di «discernimento» del minore, anche se infradodicenne, sì da responsabilizzare sempre di più i magistrati (chiamati, infatti, a motivare posizioni contrarie alle opinioni espresse dal minore).

L’elemento culturale insito nelle decisioni in argomento dalle quali difficilmente potremo tornare indietro è significativo.

Da un lato, si riconosce un bambino non più da proteggere ed educare, ma soggetto avente pari dignità rispetto agli adulti, in quanto dotato di capacità di discernimento e autonomia. Dall’altro, si afferma chiaramente che non rispettare il diritto del bambino ad essere informato e consultato e ad esprimere la propria opinione, significa violare anche il «preminente interesse del minore» nonché il connesso «diritto alla bigenitorialità», che trova tutela nelle maggiori convenzioni internazionali, secondo cui alle opinioni del minore deve essere dato il giusto peso in relazione alla sua età e maturità.

La maturità, posta alla base del discernimento, del resto, trova adeguata collocazione oltre che nel codice civile italiano anche in alcuni ordinamenti stranieri (si consideri, ad esempio, il codice civile francese).

La considerazione del bambino quale titolare di diritti trova riscontro anche nella Convenzione di Strasburgo, che riconosce diritti processuali specifici al fanciullo, agevolandone l’esercizio e rafforzandone la tutela attraverso l’istituzione di appositi organismi di garanzia (cd. Ombudsperson for children), alla pari delle altre forme di cittadinanza.

Da minore a fanciullo, da fanciullo a cittadino e da cittadino a persona, non più solo da sentire, ma da “ascoltare”, circostanza questa che viene stigmatizzata nella decisione di rendere nullo il provvedimento della Corte d’Appello di Milano da parte dei giudici di legittimità, che nel motivare fanno uso di un lessico che non lascia spazio a dubbi interpretativi.

Ricorrendo, infatti, a termini quali «consultazione» e «partecipazione», essi sembrano aderire a quell’orientamento della giurisprudenza, consolidatosi negli anni, che vuole il provvedimento affetto da nullità laddove non adeguatamente motivato, nel solco della migliore tradizione giuridica del giusto processo e che vede nel procedimento un momento connotato da alta accezione democratica, dove non possono annullarsi le voci dei protagonisti, soprattutto laddove si parli di soggetti quali i figli.

Ma ciò che colpisce è che, al di là di tutto, la sentenza sembra voler riportare l’attenzione sul soggetto “figlio”, ritenuto pesantemente penalizzato da una sentenza di merito, sbilanciata nei confronti delle esigenze dei genitori, dichiarandola affetta da nullità per il solo fatto di avere rimosso la volontà di quest’ultimo, in quanto non ascoltato e neppure messo in condizione di poterlo essere.

In questa prospettiva, al figlio viene riconosciuta piena e pari dignità rispetto agli adulti, in ossequio all’art. 3 Cost. e del principio in esso insito di eguaglianza formale e sostanziale.

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