Prime riflessioni sul ruolo dell’avvocato per la persona, le relazioni familiari e i minorenni per il periodo di vigenza delle misure di contrasto al COVID-19

Di Eleonora Castagnola, Carolina Ferro, Veronica Frigi, Maria Rita Ielasi, Vincenzo Lorubbio, Davide Piazzoni, Maria Giovanna Ruo, Ersilia Trotta -

Il particolare, drammatico momento emergenziale che la società civile sta vivendo nel nostro Paese richiede da parte dell’avvocatura la piena assunzione della sua responsabilità sociale per la piena promozione dei diritti dei soggetti vulnerabili, particolarmente colpiti in questo periodo. L’avvocatura di famiglia e minorile è chiamata ad interventi a sostegno tempestivi, precisi, chiari e mirati, coltivando la vocazione alla negoziazione, all’accordo, alla mediazione, non esasperando le situazioni con quella prospettiva contenitiva, di promozione del cambiamento e costruttiva di nuovi assetti relazionali che le è propria e che, in questo momento, è particolarmente importante.

Vi è inoltre necessità di aggiornamento costante perché la situazione anche normativa evolve rapidamente tempo per tempo.

In questo momento sono vari i temi all’ordine del giorno che impegnano gli avvocati che si occupano di persone e relazioni familiari.

Uno di quelli al centro dell’attenzione è il tema del diritto di visita e frequentazione della persona di età minore con genitori non conviventi, durante il periodo di restrizioni imposto dal contrasto al COVID-19.

A fronte del minoritario orientamento, volto a sospendere totalmente in questo periodo la frequentazione con il genitore non convivente, vi è, tuttavia, una maggioranza che ritiene che si debba fare leva sul senso di responsabilità personale, genitoriale e civile, individuando idonee modalità di attuazione di principi che costituiscono diritti fondamentali della persona di età minore (salute e bigenitorialità), nel dovuto rispetto di legge e provvedimenti vigenti, che costituisce obbligo giuridico per le parti e anche deontologico per i difensori. Oltretutto, nessuno dei due genitori può considerarsi garante, in via esclusiva, della salute del figlio, neanche nell’affido esclusivo, in quanto la salute del minore costituisce una delle decisioni di maggior interesse, rimessa ad entrambe le figure genitoriali, salvo che non sia diversamente stabilito.

Dato che l’interesse del minore è criterio preminente di giudizio e che coincide con la tutela prioritaria della sua integrità psico-fisica nei diversi casi concreti, non è possibile stabilire una regola astratta e generale: bisogna considerare e contemperare varie esigenze e interessi in gioco nel momento presente e nel caso concreto, quali quello alla salute pubblica e quello alla salute individuale delle persone di età minore. Si deve tenere presente la necessità di proteggere i minori dal possibile contagio, ma anche la circostanza che bambini e adolescenti – in questo momento – sono privati di tutte le figure significative (maestre, compagni di classe, allenatori sportivi, cugini, ecc.) al loro miglior sviluppo psico-fisico. Inoltre non essendo noti allo stato gli sviluppi futuri dell’attuale situazione né quando essa cesserà, privare le persone di età minore a priori – e senza concreta necessità – anche delle figure di riferimento quali genitori non collocatari e nonni potrebbe significare non tutelare appieno il loro diritto alla salute, inteso come diritto al miglior sviluppo psico-fisico. Bisogna quindi pensare e suggerire soluzioni che li proteggano dal virus ma non li espongano a privazioni non necessarie che potrebbero essere ulteriormente traumatiche; contestualmente avere cura della salute pubblica non creando inutili situazioni di possibile contagio.

Inoltre, bisogna considerare che i bambini, convivendo con il genitore collocatario, comunque possono uscire di casa, anche semplicemente per accompagnare il genitore a fare la spesa o in farmacia, facendo lunghe file prima di entrare negli esercizi commerciali.

Va premesso inoltre che un comportamento difforme dai provvedimenti vigenti, se non assolutamente necessitato, in difetto di espresso provvedimento legislativo che ne sospendesse l’esecutività, potrebbe esporre l’Assistito a conseguenze sul piano civile e penale (e l’avvocato sul piano deontologico).

Ovviamente vanno valutate le situazioni concrete alla luce dei suddetti criteri.

  1. In caso di sussistenza di provvedimento regolativo del rapporto del figlio con il genitore non convivente:
  2. Non necessità di sospensione del diritto alla relazione con il genitore non convivente: riteniamo non rilevante la residenza nello stesso comune o meno: la normativa non prevede attualmente limiti territoriali all’interno dei confini amministrativi, ma limiti funzionali rispetto agli spostamenti. Riteniamo che certamente la tutela dell’equilibrio del figlio di età minore rientri nei criteri di necessità e di salute, entrambi previsti. Conseguentemente, non sussistono limiti normativi ai sensi del DPCM del 09.03.2020 letto in combinato disposto con il DPCM dell’8.03.2020. Riteniamo quindi che non si debba sospendere la frequentazione con il genitore non convivente[1]. Ovviamente vanno evitati in tutti i modi i rischi inutili per la salute del figlio di età minore e la salute pubblica: quindi i genitori dovrebbero limitarsi alla consegna da casa ad auto, senza soste inutili. Tutto ciò salvo casi straordinari come il rischio sanitario (isolamento volontario, isolamento sanitario e quarantena). In questi casi va comunque garantito il contatto con il genitore tramite strumenti multimediali (WhatsApp, Skype, …), anche più volte al giorno nei limiti dell’età. Va inoltre sottolineato come i genitori, collocatari e non, debbano curare in particolare che il prelievo dei figli minori dall’altro genitore avvenga celermente. In caso di nomina di coordinatore genitoriale sarà quest’ultimo a predisporre un piano genitoriale, tenendo conto della situazione emergenziale e del caso specifico.
  3. Diversa regolamentazione in accordo tra le parti e applicazione o meno del regime previsto per i periodi di assenza di frequentazione scolastica: i genitori possono sempre convenire, per iscritto (anche tramite scambio di e-mail o messaggi) una diversa regolamentazione del diritto di visita purché esso sia conforme all’interesse del figlio alla bigenitorialità e non ne pregiudichi né la salute, né il corretto sviluppo psicofisico. E quindi, pur in presenza di un provvedimento, i genitori possono sempre concordare tra loro che, considerata la particolare situazione, il figlio possa trascorrere più tempo con l’uno o con l’altro. Un’opzione potrebbe essere il regime previsto per i periodi estivi, ferma restando la priorità di tutela del diritto della persona di età minore alla salute e a godere a pieno di entrambe le figure genitoriali. In ogni caso, è auspicabile che i diversi aspetti vengano ben chiariti tra le parti e che l’alternanza genitoriale avvenga con modalità che non pongano a rischio la salute del minore e la salute pubblica.
  4. Visite dei genitori o parenti nelle case famiglia: abbiamo assistito con preoccupazione alla frequente chiusura delle Case famiglia alle visite dei genitori in questo periodo. Per quanto si comprendano le preoccupazioni sanitarie e anche la difficoltà talvolta di contenere i genitori, si debbono prioritariamente tenere presenti le esigenze dei bambini, che difficilmente possono comprendere le ragioni dell’improvvisa assenza dei genitori, e che possono vivere invece un grave senso di abbandono derivante dalla sospensione delle visite. Quando questa è necessaria, quantomeno devono essere previsti contatti con gli strumenti multimediali se fruibili dai minori. Gli avvocati curatori speciali e tutori dei minori dovrebbero impegnarsi e vigilare in questo senso. Particolare attenzione deve essere riservata, altresì, ai casi in cui i fratelli sono divisi in strutture e/o nuclei familiari diversi, ipotesi in cui risulta necessario garantire gli incontri con mezzi telefonici o multimediali.
  5. Relazione con i nonni: i nonni sono soggetti vulnerabili e ad alto rischio di contagio. I contatti personali devono essere limitati, ma sostituiti con frequenti contatti attraverso strumenti multimediali e il telefono; ciò anche con i parenti di entrambi i rami genitoriali.
  6. Incontri protetti o in luogo neutro: se le prestazioni dei Servizi alla persona sono state sospese, gli strumenti multimediali non sono utilizzabili in sostituzione, nelle ipotesi in cui è previsto per le esigenze del minore che tali incontri avvengano alla presenza di un operatore.
  7. In caso di affidamento super esclusivo o rafforzato: la valutazione del rischio sanitario è rimessa al genitore affidatario.
  8. In caso di affidamento ai servizi: se i servizi dispongono sulla frequentazione tempo per tempo, si applica l’ultimo regime previsto. Se non esistente, e il provvedimento non prevede la disciplina, è uno dei casi di istanza urgente di regolamentazione da rivolgere al giudice, ai sensi dell’art. 2, lett. g), d.l. n. 11/2020.
  9. In caso di assenza di provvedimento regolativo del rapporto, con genitori separati di fatto: non possono che richiamarsi i principi di legge e cioè il principio al diritto alla bigenitorialità, da graduarsi a seconda dell’età e delle esigenze dei figli minorenni, mantenendo il legame con entrambi.

Quanto sopra nel periodo attuale di restrizione come previsto nei DPCM citati. Qualora tale periodo fosse ulteriormente prolungato, ci si riservano ulteriori osservazioni, anche in modifica.

[1] Il che, peraltro, è reso ben chiaro dalle FAQ del Governo: «Sono separato/divorziato, posso andare a trovare i miei figli? Sì, gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio.» (cfr. http://www.governo.it/it/articolo/decreto-iorestoacasa-domande-frequenti-sulle-misure-adottate-dal-governo/14278, visitato da ultimo alle ore 15.00 del 13.03.2020)

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Il presente documento è stato elaborato dai suindicati Autori, componenti del Consiglio Direttivo di CAMMINO – Camera Nazionale Avvocati per la persona, le relazioni familiari e i minorenni, quale contributo alla riflessione comune nel periodo eccezionale di vigenza delle misure restrittive della libertà di circolazione ai fini del contrasto al contagio di COVID-19 di cui ai citati provvedimenti del Presidente del Consiglio in data 3 e 9 marzo 2020.

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