Le innovazioni scientifiche di chirurgia fetale ed utero artificiale possono innovare anche il concetto di capacità giuridica

Di MARIO TRIGGIANI -

Sommario: 1. Introduzione – 2. Evento nascita e nato vivo: chiarezza terminologica. – 3. Chirurgia fetale: le problematiche per donna e feto. – 4. Le difficoltà ed i rischi dell’estensione della capacità giuridica al feto nell’utero artificiale. – 5. L’unica soluzione è creare un nuovo status.

 

  1. Introduzione

Gli individui acquisiscono capacità giuridica al momento della nascita. Ogni ordinamento effettua infatti una netta distinzione tra il feto, privo di capacità giuridica, ed il soggetto “nato vivo”, cui è riconosciuta capacità giuridica al pari di ogni altra persona fisica.

Tale dicotomia rischia però di essere resa obsoleta dai recenti progressi nel campo della medicina.

È quanto afferma Elizabeth Chloe Romanis nel suo articolo “Challenging the born alive threshold: fetal surgery, artificial wombs, and the English approach to legal personhood” [Elizabeth Chloe Romanis, Challenging the ‘Born Alive’ Threshold: Fetal Surgery, Artificial Wombs, and the English Approach to Legal Personhood, in Medical Law Review, Volume 28, Issue 1, Winter 2020, pages 93 – 123, https://doi.org/10.1093/medlaw/fwz014]. L’articolo fa specifico riferimento all’ordinamento di Inghilterra e Galles, ma propone una riflessione che può dirsi certamente valida per tutti gli ordinamenti giuridici.

L’Autrice segnala come le scoperte nel campo dei trattamenti medici prenatali mettano in dubbio la validità della scelta di assegnare o meno diritti al concepito tenendo conto soltanto dell’evento nascita.

La questione sembra di imminente rilevanza, considerati ad esempio i progressi nella chirurgia fetale che fanno sorgere importanti quesiti su quale debba essere considerato il momento della nascita al fine di determinare la configurabilità di diritti in capo ad un soggetto che si trovi al di fuori dell’utero materno.

Nel 2016 è stata, infatti, effettuata nel Texas un’operazione su di un feto per la rimozione di un tumore. Il feto è stato estratto dall’utero, cui rimaneva comunque ancora collegato mediante il cordone ombelicale, e poi posto nuovamente al suo interno una volta terminata l’operazione.

Sempre con riferimento a soggetti che affrontino parte della gestazione all’esterno del corpo della madre l’Autrice si è posta il problema riguardo a quale sia la posizione giuridica di un feto che si trovi all’interno di un utero artificiale.

L’ipotesi di una ectogenesi completa, che accompagni l’utilizzo di un utero artificiale alla fecondazione in vitro eliminando ogni riferimento alla gravidanza, come oggi intesa, appare al momento lontana nel tempo. Non può dirsi lo stesso con riferimento ad una ectogenesi parziale, che preveda l’estrazione del feto dall’utero materno mediante un’incisione simile a quella del parto cesareo e il prosieguo della gestazione all’interno di un utero artificiale. Nel 2017 si è già riusciti a garantire una gestazione completa ad alcuni esemplari di agnello mediante la tecnologia dell’utero artificiale (ATW, Artificial Womb Technology) e non sembrano lontani i tempi in cui sarà possibile fare lo stesso con i feti umani. I risultati raggiunti finora nella sperimentazione sono stati peraltro incoraggianti visto che gli agnelli che hanno effettuato la gestazione all’interno di uteri artificiali non hanno presentato alcuna complicazione tipica della nascita prematura degli ovini.

L’utero artificiale sembrerebbe dunque candidarsi a rappresentare nel breve periodo un’alternativa forse anche preferibile alla terapia intensiva prenatale in quanto consente il prosieguo della gestazione fuori dall’utero della madre ma si comporta come se il feto fosse ancora al suo interno.

  1. Evento nascita e nato vivo: chiarezza terminologica

Prima di poter affrontare la questione e i dubbi circa i rischi del progresso scientifico sulla capacità giuridica è il caso di chiarire cosa si intenda per nascita.

Da sempre è stato considerato che l’evento nascita corrispondesse al momento in cui vi era il distacco dall’utero materno, cioè il momento in cui si abbia un’esistenza indipendente dal corpo materno.

Proprio la necessità di un’indipendenza delle funzioni vitali fetali rispetto a quelle della madre ha spinto la dottrina a parlare di soggetto “nato vivo” ovvero soggetto che dimostri segni di vita (tipico esempio è la respirazione autonoma).

La vitalità (intesa come capacità di vivere) del soggetto nato era fondamentale in tempi in cui essa rappresentava l’unico modo di sapere che una vita fosse esistita. L’ordinamento inglese, infatti, ha da sempre riconosciuto l’esistenza di nati morti, “stillbirth”, ma solo per chiarire che essi, non essendo mai stati con certezza vitali, non potevano essere oggetto di omicidio o esercitare azione (ovviamente per mezzo di terzi) qualora avessero subito un danno.

Alla luce delle attuali conoscenze scientifiche, che consentono di verificare la vitalità di un feto in un momento anche anteriore alla nascita, appare datata la necessità per il feto di essere “nato vivo” per poter affermare di essere stato vitale in un momento successivo al concepimento.

 

  1. Chirurgia fetale: le problematiche per donna e feto

La definizione del momento della nascita è di particolare rilievo con riferimento alla chirurgia fetale, visto che ponendo l’accento sul semplice distacco dall’utero dovrebbe ammettersi che il feto durante l’operazione sia in effetti “nato” e dunque dotato di capacità giuridica.

Riconoscere capacità giuridica al feto durante l’operazione non è però scelta di poco conto.

Da tale riconoscimento, infatti, discende un capovolgimento della gerarchia dei diritti della madre e del figlio. Il mancato riconoscimento di capacità giuridica in capo al feto è finalizzato alla tutela in ogni momento del diritto di autodeterminazione della madre, visto che ogni operazione effettuata sul feto ha delle inevitabili ripercussioni anche fisiche sulla gestante. La legge sceglie infatti di considerare lei quale unica paziente dell’operazione e soltanto lei deve individuare i limiti entro i quali dare il consenso all’operazione.

Qualora si considerasse che il feto al momento dell’operazione è nato, in quanto separato dall’utero materno, dovrebbero essere tutelati anche i suoi diritti, con visibile deterioramento delle libertà fondamentali della madre.

Il riconoscimento della capacità giuridica al feto posto all’esterno dell’utero durante l’operazione pone anche un problema con riferimento alla sua condizione al momento di essere reinserito nell’utero.

Nessun ordinamento, infatti, riconosce un evento che faccia venir meno il riconoscimento della capacità giuridica una volta acquisita. L’unico modo di perdere la capacità giuridica è infatti considerato generalmente la morte, evento cui certamente non è assimilabile il reinserimento di un feto nell’utero materno.

D’altro canto, anche la soluzione che non riconosce capacità giuridica al feto separato dall’utero per essere sottoposto ad un’operazione presenta delle problematicità. In caso di morte del feto all’interno dell’utero per negligenza grave del chirurgo durante l’operazione non sarebbe, infatti, configurabile il reato di omicidio colposo, che richiede che il feto nasca “vivo” per poi morire a causa del trattamento del medico.

Non sarebbe peraltro neanche configurabile il reato di “child destruction” (riconosciuto in Inghilterra e Galles in caso di uccisione di “viable fetus”, cioè feto potenzialmente adatto alla vita extra-uterina) o procurato aborto spontaneo perché mancherebbe l’elemento psicologico.

Tutto ciò si tradurrebbe nell’impossibilità di chiedere il risarcimento dei danni al medico colpevole di negligenza grave.

  1. Le difficoltà ed i rischi dell’estensione della capacità giuridica al feto nell’utero artificiale

Per aversi riconoscimento della capacità giuridica non è sufficiente, come si è detto, la separazione dall’utero ma è necessario anche che il soggetto sia “nato vivo”.

Il legislatore inglese ha individuato come indice di vitalità la capacità del feto di respirare. Non è stato però chiarito se è necessario che la respirazione sia autonoma o se sia sufficiente che avvenga mediante l’ausilio di un respiratore né se basti un singolo respiro o sia necessario che la respirazione si protragga per un apprezzabile lasso di tempo. Il fattore discriminante, dunque, è solo l’indipendenza del respiro del neonato dalla madre.

In caso di ventilazione assistita, il nato prematuro utilizza infatti i propri polmoni per respirare. Diversamente, un soggetto posto all’interno di un utero artificiale non “respira”, acquisendo l’ossigeno necessario alla propria vita dal liquido amniotico presente nella placenta. Peraltro, l’assunzione dell’ossigeno mediante scambio di gas placentare piuttosto che mediante ventilazione è uno dei maggiori vantaggi dell’utero artificiale, che non richiedendo lavoro ai polmoni ne consente lo sviluppo.

E’ stato anche evidenziato, comunque, che se la respirazione è certamente un valido indicatore per stabilire che il soggetto è “nato vivo”, certamente non può essere l’unico segno vitale da prendere in considerazione. Resta però difficile individuare quali possano essere gli altri, considerando che non c’è uniformità di vedute circa la sufficienza di una circolazione primitiva o di movimenti crescenti.

Un altro approccio possibile è quello della simmetria forzata, che ritiene che le caratteristiche utilizzate per stabilire il momento in cui una persona è morta possano essere utilizzate per individuare il momento in cui essa è diventata viva. Tipico segno dell’avvenuta morte è la cessazione permanente delle attività dell’encefalo, con conseguente morte delle cellule cerebrali. È indubbio che nell’utero artificiale il feto difetti di ogni capacità cognitiva e dunque non potrebbe essere considerato vivo. È altresì evidente, però, che tale mancanza di conoscenza non sia irreversibile o permanente, anzi il feto ad un certo punto acquisirà la capacità di vivere indipendentemente e verrà rimosso dall’utero artificiale.

Non può dunque essere considerato vivo, ma neanche morto.

Un altro grande problema con il riconoscimento della capacità giuridica al feto all’interno dell’utero artificiale è che comporta uno spostamento del confine della viability, cioè della capacità del feto di sopravvivere all’esterno dell’utero.

La viability è infatti il punto raggiunto il quale il feto non può essere più abortito senza che si configuri il crimine di child destruction.

Attualmente il limite previsto dalla legislazione inglese (Abortion Act del 1967) è quello di ventiquattro settimane, dopo le quali il feto si presume capace di essere nato vivo, mentre in un momento anteriore tale capacità deve essere dimostrata. A rigor di logica un feto capace di sopravvivere all’interno di un utero artificiale dovrebbe essere considerato capace di nascere vivo. La tecnologia dell’utero artificiale potrebbe dunque anticipare notevolmente il momento in cui un feto può considerarsi capace di sopravvivere all’esterno dell’utero materno, visto che non esiste attualmente una definizione di “capace di nascere vivo solo se supportato da un utero artificiale”.

Un altro rischio segnalato dall’Autrice è quello di fornire potere alla lobby anti-abortista, che potrebbe utilizzare la possibilità per il feto di nascere vivo grazie all’utero artificiale, per ridurre il lasso di tempo in cui è consentito ricorrere all’aborto.

 

  1. L’unica soluzione è creare un nuovo status

Deve dunque essere individuata una discriminante tra il feto all’interno dell’utero artificiale o sottoposto ad un’operazione chirurgica e il neonato che abbia completato la gestazione e abbia effettuato la transizione fisiologica e comportamentale che gli consenta una vita indipendente.

La soluzione potrebbe essere quella di elaborare un nuovo concetto specifico per i feti che si trovino al di fuori dell’utero materno per subire un’operazione chirurgica o per essere posti in un utero artificiale. Tale soggetto, che l’Autrice propone di chiamare “parzialmente nato” sarebbe dunque riconosciuto dall’ordinamento, ma sarebbe privo di capacità giuridica. La soluzione proposta non sarebbe peraltro estranea all’ordinamento inglese, che già garantisce una limitata protezione ai feti all’interno dell’utero, agli embrioni e agli animali nonostante si tratti di entità che difettano pacificamente di capacità giuridica. Sarebbe dunque riconosciuta l’esistenza giuridica dei feti ex utero, ma senza valutarli alla stregua dei soggetti di diritto.

Deve essere comunque sempre tenuto presente che individuare un nuovo status porta sempre con sé il rischio degli abusi tipici di tutti i casi in cui si creino diverse categorie di esseri umani.

 

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