P.M.A. all’estero e nascita in Italia: ha diritto di essere menzionata nell’atto di nascita soltanto la madre biologica e non anche quella intenzionale

Di REMO TREZZA -

Cass. civ. n. 7668_2020

Il caso di specie posto all’attenzione della Corte di Cassazione trae origine dalla richiesta – respinta dai giudici di merito – avanzata da due donne, cittadine italiane e conviventi, di vedersi indicate entrambe come madri, l’una come genitrice biologica e l’altra come genitrice intenzionale. Più precisamente, nella fattispecie in esame, una delle ricorrenti è madre biologica della piccola (che ha partorito in Italia) ed esercita la responsabilità genitoriale; l’altra dichiara di essere genitrice intenzionale per avere dato il consenso alla tecnica di procreazione medicalmente assistita cui si è sottoposta all’estero.

Per la Suprema Corte, la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione della norma di cui all’art. 5, l. n. 40/2004, secondo cui possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (P.M.A.) soltanto le «coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi», rafforzata dalla previsione di sanzioni amministrative a carico di chi le applica a coppie «composte da soggetti dello stesso sesso» (art. 12, comma 2, l. n. 40/2004).

Tale divieto – desumibile anche da altre disposizioni (cfr. d.P.R. n. 396/2000, art. 30, comma 1°; d.P.R. 17 luglio 2015, art. 1, comma 1°, lett. c, che ha sostituito l’art. 7, comma 1°, lett. a, del d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223) che implicitamente (ma chiaramente) postulano che una sola persona abbia diritto di essere menzionata come madre nell’atto di nascita, in virtù di un rapporto di filiazione che presuppone il legame biologico e/o genetico con il nato – è attualmente vigente nell’ordinamento italiano e, dunque, applicabile agli atti di nascita formati o da formare in Italia, a prescindere dal luogo in cui sia stata effettuata la pratica fecondativa.

Sul tema, si è anche pronunciata la Consulta, che ha ritenuto tale divieto costituzionalmente legittimo con sentenza n. 221/2019. La Corte costituzionale ha premesso che «la possibilità dischiusa dai progressi scientifici e tecnologici – di una scissione tra atto sessuale e procreazione, mediata dall’intervento del medico, pone, in effetti, un interrogativo di fondo: se sia configurabile – e in quali limiti – un “diritto a procreare” (o “alla genitorialità”, che dir si voglia), comprensivo non solo dell’an e del quando, ma anche del quomodo, e dunque declinabile anche come diritto a procreare con metodi diversi da quello naturale», e al suddetto interrogativo ha dato risposta negativa seguendo «due idee di base».

La prima, ben esposta dalla sentenza in esame, «attiene alla funzione delle tecniche considerate. La legge configura, infatti, in apicibus, queste ultime come rimedio alla sterilità o infertilità umana avente una causa patologica e non altrimenti rimovibile: escludendo chiaramente, con ciò, che la P.M.A. possa rappresentare una modalità di realizzazione del “desiderio di genitorialità” alternativa ed equivalente al concepimento naturale, lasciata alla libera autodeterminazione degli interessati».

La seconda, più marcatamente, «attiene alla struttura del nucleo familiare scaturente dalle tecniche in questione. La legge prevede, infatti, una serie di limitazioni di ordine soggettivo all’accesso alla P.M.A., alla cui radice si colloca il trasparente intento di garantire che il suddetto nucleo riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre».

La validità delle suddette conclusioni non è inficiata dai recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità sui temi dell’adozione di minori da parte di coppie omosessuali (cfr. Cass., n. 1296/2016) e del riconoscimento in Italia di atti formati all’estero, dichiarativi del rapporto di filiazione in confronto a genitori dello stesso sesso (cfr. Cass., nn. 19599/2016 e 14878/2017).

Vi è stata, poi, l’intersezione argomentativa della Suprema Corte sul rapporto tra adozione e P.M.A. Come rilevato dalla Corte costituzionale, infatti, «vi è una differenza essenziale tra l’adozione e la P.M.A. L’adozione presuppone l’esistenza in vita dell’adottando: essa non serve per dare un figlio a una coppia, ma precipuamente per dare una famiglia al minore che ne è privo. Nel caso dell’adozione, dunque, il minore è già nato ed emerge come specialmente meritevole di tutela l’interesse del minore stesso a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate: interesse che – in base al ricordato indirizzo giurisprudenziale – va verificato in concreto. La P.M.A., di contro, serve a dare un figlio non ancora venuto ad esistenza a una coppia (o a un singolo), realizzandone le aspirazioni genitoriali. Il bambino, quindi, deve ancora nascere: non è, perciò, irragionevole [ … ] che il legislatore si preoccupi di garantirgli quelle che, secondo la sua valutazione e alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale, appaiono, in astratto, come le migliori condizioni “di partenza”».

Per altro verso, «il solo fatto che un divieto possa essere eluso recandosi all’estero non può costituire una valida ragione per dubitare della sua conformità a Costituzione» (in tal senso, Corte cost., n. 221/2019). La possibilità di ottenere il riconoscimento in Italia di atti stranieri dichiarativi del rapporto di filiazione da due donne dello stesso sesso si giustifica in virtù del fatto che diverso è il parametro normativo applicabile. A venire in rilievo, in tal caso, è il principio di ordine pubblico (l. 31 maggio 1995, n. 218, artt. 16 e 64, comma 1°, lett. g) con il quale si è ritenuto di non contrastare il divieto normativamente imposto in Italia alle coppie formate da persone «di sesso diverso» di accedere alle P.M.A., in relazione ad atti validamente formati all’estero per i quali è impellente la tutela del diritto alla continuità (e conservazione) dello status filiationis acquisito all’estero, unitamente al valore della circolazione degli atti giuridici, quale manifestazione dell’apertura dell’ordinamento ad istanze internazionalistiche, delle quali può dirsi espressione anche il sistema del diritto internazionale privato, alla luce dell’art. 117, comma 1°, Cost. E ciò diversamente dalle coppie omosessuali maschili, per le quali la genitorialità artificiale passa necessariamente attraverso la pratica distinta della maternità surrogata (o gestazione per altri) che è vietata da una disposizione (art. 12, comma 6, l. n. 40/2004) che si è ritenuta espressiva di un principio di ordine pubblico, a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante e l’istituto dell’adozione, non irragionevolmente ritenuti dal legislatore prevalenti sull’interesse del minore, salva la possibilità di conferire comunque rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione (Cass., Sez. Un. , n. 12193/2019).

Della vicenda era già stata investita una prima volta la Corte EDU (Mennesson c. France, 26 giugno 2014) la quale aveva riscontrato, nel rifiuto dell’autorità giudiziaria francese di riconoscere il rapporto con il padre genetico, una violazione del diritto alla vita privata dei figli.

Sulla scorta della pronuncia europea, i coniugi Mennesson avevano chiesto il riesame della sentenza con la quale era stata annullata la trascrizione dell’atto di nascita californiano, facendo ricorso ad una procedura che consente nell’ordinamento francese la revisione di una decisione resa in violazione della CEDU, ancorché passata in giudicato (l. 16 novembre 2016, n. 1547).

L’Assemblea plenaria, con l’arrêt del 5 ottobre 2018, n. 638, avvalendosi del Protocollo addizionale n. 16 alla Convenzione, aveva sottoposto ai giudici di Strasburgo una duplice questione: per un verso, se lo Stato eccedesse il proprio margine di apprezzamento rifiutando di registrare l’atto di nascita estero nella parte in cui attribuisce la maternità alla madre intenzionale; per l’altro verso, se l’adozione del figlio biologico del marito potesse rappresentare un mezzo alternativo idoneo alla trascrizione.

Secondo l’Advisory Opinion del 10 aprile 2019 della Grande Camera EDU, il diritto del minore al rispetto della vita privata pretende che gli ordinamenti nazionali ne riconoscano il rapporto con la madre d’intenzione, anche ove mancasse un legame genetico; tuttavia, l’osservanza dello stesso non impone che debba farsi luogo alla trascrizione dell’atto di nascita, in quanto la costituzione del rapporto filiale sarebbe conforme alla Convenzione anche se all’esito del ricorso ad altri istituti, quali l’adozione, purché venga assicurata la rapidità e l’effettività dell’attuazione del diritto del minore.

Tali principi hanno trovato infine riscontro nella decisione della Assemblée plénière del 4 ottobre 2019, la quale ha individuato nella trascrizione dell’atto di nascita estero l’unico strumento compatibile con la necessità di riconoscere prontamente il rapporto con il genitore intenzionale e di assicurare le effettive esigenze di tutela dei minori. I supremi giudici transalpini hanno negato la possibilità di ricorrere all’istituto dell’adozione, che avrebbe richiesto tempi incompatibili con l’interesse del minore, ponendo un precedente di grande interesse anche per l’ordinamento italiano: respingendo la tesi che una diversa soluzione potesse prevalere in forza dell’esigenza di ordine pubblico di evitare l’elusione delle norme che dispongono la nullità di qualunque convenzione avente ad oggetto una gestazione per altri (16-7 e 16-9 code civil).

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