Diritto di visita del genitore non collocatario, onere della prova e COVID-19[1]

Di MARIA PAGLIARA -

Trib. Bari, ord. 26 marzo 2020

Sommario: 1. Il caso.  – 2. Aspetti e problematiche. – 3. Conclusioni.

  1. Il caso

Il provvedimento emesso dal Tribunale di Bari accoglie l’istanza presentata dal genitore collocatario (la madre) per la sospensione delle visite paterne presso la casa di residenza del minore in virtù delle disposizioni del D.P.C.M. del 22 marzo 2020, trovandosi il padre in un comune diverso da quello del minore.

Il Giudice di prime cure, dando atto del divieto di spostamento in un comune diverso da quello in cui il soggetto si trova ai sensi dell’art. 1, lett. b, del D.P.C.M., «sospende» le visite del padre, concedendo, tuttavia, al genitore la possibilità di “frequentare” il figlio attraverso l’utilizzo delle videochiamate (Skype, etc.), nel rispetto del calendario che regola il diritto di visita.

D’altra parte, il “sacrificio” del genitore è giustificato dalla preminenza del diritto alla salute costituzionalmente disciplinato sul diritto-dovere dei genitori e dei figli di incontrarsi.

La decisione in esame si pone in una posizione diametralmente opposta al provvedimento del Tribunale di Milano dell’11 marzo 2020[2], con cui il Giudice ha rigettato l’istanza proposta dal genitore collocatario per i medesimi incombenti del caso in esame, in virtù del precedente D.P.C.M. del 9 marzo 2020 che, viceversa, consentiva gli spostamenti tra diversi comuni.

La difformità che prima facie caratterizzerebbe le due decisioni, in realtà, è soltanto apparente in quanto si basano semplicemente su due decreti ministeriali diversi.

  1. Aspetti e problematiche

L’attuale periodo storico sta incidendo significativamente sulla vita quotidiana di ogni individuo e, in particolare, sulle relazioni tra i soggetti sia sotto il profilo personale che sul piano giuridico. Tra queste, senz’altro di rilievo è il rapporto tra genitori-figli nei casi di coppie separate o divorziate, ove inevitabilmente la crisi della coppia comporta un allontanamento di uno dei due soggetti dalla casa familiare e, conseguentemente, il collocamento del minore presso uno dei due genitori.

È noto che la fattispecie è disciplinata dagli artt. 316 ss. c.c. che regolano l’istituto dell’affidamento condiviso, il quale garantisce la presenza di entrambi i genitori nella vita del minore in virtù del diritto-dovere del genitore non collocatario di visitare il minore in determinati giorni dell’anno che vengono scadenzati attraverso un calendario.

Tuttavia, l’attuale situazione di emergenza non permette l’incontro tra il minore e il genitore non collocatario in quanto – come sottolineato dal provvedimento in commento[3] – «il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, nell’attuale momento emergenziale, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’art. 16 Cost., ed al diritto alla salute, sancito dall’art. 32 Cost.».

Il sacrificio del diritto di visita del genitore non collocatario non può essere dato per scontato come, viceversa, si legge nei recenti provvedimenti dei giudici di merito. Ciò in quanto, la presenza fisica del genitore con il proprio figlio non può essere paragonata ad una presenza “virtuale” caratterizzata dalla limitazione del contatto fisico che è tipico di ogni rapporto, soprattutto quello genitori-figli.

Si tratta, di per sé, di una presenza scarna delle sensazioni ed emozioni derivanti da un momento ludico o semplicemente di routine che un genitore e un figlio possono vivere, specialmente nel caso di figli di età inferiore ai sette/dieci anni.

In altri termini, non è possibile il paragone tra una giornata passata insieme al proprio figlio giocando, parlando, facendo attività o vacanze e, viceversa, una giornata passata dietro ad uno schermo senza alcuna possibilità di interazione.

Pertanto, il rischio del ricorso allo strumento delle videochiamate, da un lato, è quello di creare una sensazione di abitudine che potrebbe portare il minore a “stancarsi” o “annoiarsi” di parlare con il padre (alias, il genitore non collocatario) perché potrebbe non trovare divertente essere lì fermo a guardare uno schermo; dall’altro, potrebbe far nascere nel genitore “sacrificato” il diritto di voler recuperare i giorni persi con il figlio[4].

È chiaro che si tratta di un periodo di emergenza e di durata – si spera – breve, ma in ogni caso non bisogna sottovalutare gli effetti che da questi provvedimenti derivano sulla psiche principalmente del minore, in particolare nelle situazioni più complesse nelle quali quest’ultimo subisce anche le pressioni di un rapporto non “amichevole” tra i genitori.

Infine, un ulteriore aspetto da analizzare riguarda la modalità con cui viene esercitato il diritto di visita: l’utilizzo di strumenti informatici, quali le videochiamate.

In tal senso, si potrebbe creare un problema di individuazione, ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., degli atti del genitore collocatario pregiudizievoli all’esercizio del diritto dell’altro genitore di vedere/sentire il figlio.

Un esempio potrebbe essere il rifiuto delle videochiamate. È noto che per rifiutare una videochiamata basta un semplice click sulla schermata. Una semplice operazione che, tuttavia, può essere eseguita un numero infinito di volte. E, allora, dopo quante volte che l’operazione viene compiuta si può effettivamente parlare di atto oppositivo e pregiudizievole all’esercizio del diritto dell’altro genitore? E in che termini la prova del comportamento inadempiente può ritenersi soddisfatta, posto che i dispositivi generalmente registrano le videochiamate “perse” e non quelle rifiutate?

E, ancora, in che termini il diritto può essere esercitato in quelle, seppur esigue, realtà in cui uno dei due genitori non abbia la disponibilità materiale o conoscitiva di tali strumenti?

Per ovviare a questi problemi, la giurisprudenza di merito ha previsto l’esercizio del diritto di visita attraverso videochiamate organizzate da un operatore dei Servizi sociali e con la presenza dello stesso «ove ciò sia conforme all’interesse della prole»[5]; oppure ha diffidato il genitore collocatario dal compimento di atti pregiudizievoli all’esercizio dell’altro genitore del diritto di visita e del colloquio telefonico[6].

  1. Conclusioni

Gli interrogativi sono innumerevoli e, ad avviso di chi scrive, le problematiche qui prospettate non devono essere sottovalutate al fine dell’adozione delle misure di cui all’art. 709-ter c.p.c., nonostante si tratti di una situazione temporanea e di urgenza. Invero, sotto il profilo probatorio, possono riscontrarsi difficoltà di assolvimento dell’onere della prova anche nell’ipotesi in cui il giudice – come nei casi su menzionati – diffidi l’altro genitore dal compimento di atti pregiudizievoli.

D’altronde, la fondatezza delle preoccupazioni sulle modalità di esercizio del diritto-dovere di visita – e di tutto ciò che da esso ne deriva nelle relazioni familiari – nonché sul reinserimento culturale, sociale e relazionale del minore, è stato manifestato anche dall’Autorità Garante per l’Infanzia. Infatti, con lettera del 15 aprile 2020, l’Autorità ha presentato la richiesta al Presidente del Consiglio per l’istituzione di un comitato esperto che possa concentrare «la propria azione sulle conseguenze dell’emergenza epidemiologica (sui bambini e gli adolescenti) e sugli strumenti per farvi fronte», soprattutto durante la c.d. “fase 2” durante la quale ci sarà uno smorzamento delle misure di confinamento.

Ciò induce a riflettere sulla necessità e sull’adeguatezza delle misure urgenti che attualmente i Giudici di merito stanno adottando in materia di diritto di famiglia, nonché sulla possibilità che tali misure siano annoverabili tra le modalità di esercizio del diritto di visita.

[1] Per un approfondimento delle problematiche che gli avvocati e i professionisti sono chiamati ad affrontare, soprattutto con riferimento ai soggetti più vulnerabili, v. AA. VV., Prime riflessioni sul ruolo dell’avvocato per la persona, le relazioni familiari e i minorenni per il periodo di vigenza delle misure di contrasto al COVID-19, in questa Rivista (<http://www.rivistafamilia.it/2020/03/16/prime-riflessioni-sul-ruolo-dellavvocato-la-persona-le-relazioni-familiari-minorenni-periodo-vigenza-delle-misure-contrasto-al-covid-19/> e <http://www.rivistafamilia.it/2020/03/20/prime-riflessioni-sul-ruolo-dellavvocato-la-persona-le-relazioni-familiari-minorenni-nella-tutela-degli-anziani-periodo-vigenza-delle-misure-contrasto-al-covid-19/>).

[2] Per un’analisi della decisione si rimanda a D. Piazzoni, Il problema del diritto di visita e di frequentazione all’epoca del Covid-19, in questa Rivista (<http://www.rivistafamilia.it/2020/03/23/problema-del-diritto-visita-frequentazione-allepoca-del-covid-19/>).

[3] Cfr altresì Trib. Vasto, 4 aprile 2020, in questa Rivista (<http://www.rivistafamilia.it/2020/04/16/richiesta-del-genitore-non-collocatario-tenere-figlio-minore-periodo-emergenza-sanitaria/>); Trib. Busto Arstizio, 3 aprile 2020; Trib. Terni, 30 marzo 2020; App. Bari, 26 marzo 2020.

[4] Sul punto, v. Trib. Vasto, 4 aprile 2020, cit., in parte criticabile, per i motivi di cui sopra, nel punto in cui rigetta l’istanza del ricorrente «fermo restando che il diritto del padre a mantenere rapporti significativi e costanti con la figlia può essere esercitato attraverso strumenti telematici che consentano conversazioni in videochiamata, con cadenza anche quotidiana».

[5] V. Trib. Terni, ord. 30 marzo 2020, con cui il Giudice ha statuito nel senso della presenza dell’operatore dei Servizi sociali per tutta la durata della chiamata in quanto il caso sottoposto al suo esame si presentava complesso a causa dei (ripetuti e ben noti) comportamenti aggressivi e ostruzionistici del genitore collocatario, che, tra l’altro, influiscono negativamente sulla psiche di uno dei tre figli.

[6] Cfr. Trib. Vasto, 4 aprile 2020, cit.

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