Il divieto di surrogazione di maternità e il riconoscimento del rapporto con il genitore intenzionale

Di EMANUELA DICIOCIA -

 Cass. civ. sez. I. n. 8325_2020

 

Sommario: 1. Il caso. – 2. La giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. – 3. L’ordinanza interlocutoria della Cassazione n. 8325/2020: profili di discontinuità con la sentenza delle Sezioni Unite, 8 maggio 2019, n. 12193. – 4. La tutela della dignità della donna.

 

The case that came to the attention of the Italian Supreme Court of Cassation concerns two Italian citizens married in Canada and civilly united in Italy, who want to transcribe the birth certificate of a minor born through subrogation of maternity.

The article analyzes the recent order of the Supreme Court of Cassation no. 8325/2020.

This reflection also concerns the jurisprudence’s application of the best interests of the child and mentions the problems that surrogacy creates in order to the fundamental rights of the person.

 

  1. Il caso

Il caso giunto all’attenzione della Corte di Cassazione concerne due cittadini italiani coniugati in Canada e uniti civilmente in Italia, i quali hanno proposto ricorso ex art. 702 bis c.p.c. innanzi alla Corte di Appello di Verona avverso il rifiuto, da parte dell’ufficiale di stato civile, di trascrivere l’atto di nascita di un minore nato mediante surrogazione di maternità. L’atto di nascita in questione attesta la genitorialità dei ricorrenti, sulla scorta di una pronuncia della Suprema Corte della British Columbia.

  1. La giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

È noto che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[1] si siano recentemente pronunciate in merito all’art. 12, l. n. 40/2004, asserendo che la ratio legis sottesa al divieto di surrogazione di maternità si fonda sull’esigenza di tutelare tanto la dignità umana della donna, quanto l’istituto dell’adozione. L’accento posto sulla dignità della gestante consente altresì di marcare la differenza tra maternità surrogata e fecondazione eterologa, dove l’attributo si riferisce al solo materiale genetico estraneo alla coppia, non anche alla gestazione. D’altronde, tale distinguo ha consentito alla Corte Costituzionale, con sentenza n. 162/2014, da un lato di rimuovere il divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa, dall’altro di confermare il disvalore attribuito dall’ordinamento italiano alla surrogazione di maternità.

Nonostante tale recente ed autorevole precedente, la Prima Sezione civile ordinaria della Suprema Corte, con ordinanza interlocutoria n. 8325 del 29 aprile 2020, ha espresso un orientamento diametralmente opposto, arrivando a sollevare questione di incostituzionalità relativamente al mancato riconoscimento del figlio nato mediante surrogazione di maternità.

In particolare, il Collegio radica le proprie argomentazioni sul parere consultivo della Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 10 aprile 2019. Il parere de quo risulta particolarmente interessante sotto il profilo del diritto internazionale privato, considerata l’assenza, nella materia di cui trattasi, di un orientamento omogeneo nelle legislazioni e giurisdizioni degli Stati parti della CEDU.

In primis, preme sottolineare come la Corte EDU guardi con favore all’opportunità per gli Stati di assicurare forme di riconoscimento del legame creato con la madre intenzionale, alla luce dell’art. 8 CEDU sul diritto al rispetto della vita privata. Tale diritto riguarda non soltanto il rapporto con il genitore biologico, bensì anche il benessere e la serenità del bambino nel contesto familiare e sociale. La Corte precisa che, benché considerazioni di ordine etico possano giustamente indurre un Paese a condannare la pratica della maternità surrogata, il margine di apprezzamento per lo Stato è tuttavia assai ridotto, a fronte dell’interesse superiore del minore alla propria identità e a crescere in un ambiente che gli garantisca stabilità e benessere[2].

Viene rimarcata, pertanto, l’importanza dei rapporti familiari de facto, reputati meritevoli di tutela alla luce del diritto alla propria vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU. In tal senso, il parere si innesta sulle posizioni già espresse nei casi Mennesson e Labassee c. Francia, nonché nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia[3]. I giudici di Strasburgo, in ultima analisi, hanno inteso valorizzare una nozione di famiglia che travalica il carattere biologico tra i suoi componenti, anche intenzionali pur rimarcando la particolare rilevanza del legame genetico nella filiazione. Nel parere è inoltre fatta menzione del fatto che la maggior parte degli ordinamenti degli Stati parte della CEDU, pur non ammettendo un obbligo positivo di riconoscere il rapporto genitoriale sulla base del certificato rilasciato all’estero, si rivelano tendenzialmente favorevoli al riconoscimento del rapporto di filiazione con i genitori intenzionali[4].

In virtù di ciò, la Corte ha dichiarato che i Paesi parte della CEDU devono consentire e favorire una qualche possibilità di riconoscimento anche al genitore intenzionale, sia pure più circoscritta rispetto all’automatica trascrizione del certificato ottenuto all’estero. La Corte individua l’adozione da parte del coniuge del genitore biologico, quale possibile rimedio per fornire una veste legale al rapporto intercorrente tra il minore e il genitore d’intenzione, affermando che «[omissis] adoption, with regard to the recognition of the relationship, produced similar effects to registration of the foreign birth certificate»[5].

I giudici di Strasburgo non hanno analizzato nel dettaglio le caratteristiche che dovrebbe rivestire l’adozione, in ossequio alla libertà degli Stati di scegliere i mezzi più idonei a raggiungere l’obiettivo. Raccomandano, tuttavia, di considerare taluni criteri di valutazione affinché tale strumento risulti adeguato allo scopo, quali la rapidità (nell’ottica di evitare prolungate situazioni di incertezza in merito allo status filiationis), l’effettività della procedura di adozione e la presenza e validità del consenso prestato dalla madre gestazionale[6].

In conclusione, il primo parere reso dalla Corte EDU pare fungere da stimolo per implementare, negli ordinamenti statali, l’uso dell’istituto dell’adozione nei confronti del partner del genitore biologico di minore nato grazie a maternità surrogata.

  1. L’ordinanza interlocutoria della Cassazione n. 8325/2020: profili di discontinuità con la sentenza delle Sezioni Unite, 8 maggio 2019, n. 12193

Benché tanto i giudici internazionali quanto le Sezioni Unite della Cassazione abbiano reputato l’adozione adeguata ad assicurare al minore il riconoscimento che gli spetta in ordine allo status filiationis, la Prima Sezione della Cassazione non sembra essere del medesimo avviso. Nella citata ordinanza, infatti, si afferma che l’istituto dell’adozione in casi particolari, ex art. 44, lett. d), l. n. 184/1983, «non risulta affatto idoneo a garantire quella effettività e celerità di attribuzione dello status filiationis ritenute dalla Corte di Strasburgo le condizioni imprescindibili per qualificare la modalità alternativa alla trascrizione rispettosa del diritto alla tutela della vita privata e familiare del minore»[7]. Tale convinzione è fondata sulla considerazione che l’adozione in casi particolari – si rammenta, consigliata allo scopo dalle Sezioni Unite appena un anno fa – non crea legami parentali con i congiunti dell’adottante ed esclude il diritto a succedere nei loro confronti, declassando tanto il ruolo genitoriale quanto il legame con il figlio minore[8].

Poiché il Collegio della Sezione semplice non può – per sua stessa ammissione – fornire un’interpretazione della fattispecie astratta che contrasti e travalichi quella adottata dalle Sezioni Unite, esso ha scelto di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, l. n. 40/2004, dell’art. 18, d.P.R. n. 396/2000 e dell’art. 64, comma 1°, lett. g), l. n. 218/1995, nelle parti in cui, per contrasto con l’ordine pubblico italiano, non consentono di riconoscere il provvedimento straniero attestante lo status filiationis di un minore nato all’estero a seguito di surrogazione di maternità e riconosciuto come figlio di una coppia omoaffettiva.

La questione di costituzionalità, invero, riguarda anche il profilo del bilanciamento dei diritti e degli interessi costituzionalmente rilevanti sottesi a casi di gestazione per altri, su tutti il superiore interesse del minore. Secondo i giudici della Sezione ordinaria, pertanto, «la tutela dell’interesse superiore del minore [omissis]e il principio dell’ordine pubblico solo apparentemente possono apparire due entità contrapposte perché, invece, è proprio il preminente interesse del minore, in quanto espressione della inviolabilità dei diritti della persona umana, a concorrere con la formazione del principio di ordine pubblico, ed a costituire un valore che è parte integrante e costitutiva dell’ordine giuridico italiano»[9].

Come accennato in apertura, già le Sezioni Unite avevano sottolineato l’esigenza di bilanciare i molteplici interessi in gioco, ma abbracciando un punto di vista diverso. In altri termini, la Corte valutava come necessario un bilanciamento di interessi, che nel caso di specie non si risolveva nella prevalenza del best interest of the child. Ed in effetti l’ampiezza e, a tratti, l’indeterminatezza del principio del best interest of the child può avere, in giurisprudenza, risvolti positivi quanto negativi.

Se da un lato, infatti, la grande forza del principio de quo consiste nel delineare una soluzione a misura del bambino la cui sorte è in gioco in un dato momento, dall’altro la sua genericità può condurre ad un uso troppo “disinvolto” dello stesso, tanto da dispensare i giudici dal motivare adeguatamente le proprie decisioni[10]. Tutta la giurisprudenza, interna ed internazionale, in tema di maternità surrogata si «proietta lungo il filo conduttore unitario di tutela dei diritti del minore»[11], in quanto figura più vulnerabile tra quelle coinvolte. Tale logica protettiva si estende in parte anche agli adulti intenzionati ad assumere il ruolo genitoriale. Tuttavia, accade sovente che l’approccio “child first”, di per sé ineccepibile, venga invocato in maniera talmente universale ed astratta da travalicare la portata stessa del principio. Se da un lato appare encomiabile l’obiettivo perseguito dal Collegio della Prima Sezione di salvaguardare l’interesse del singolo minore, è pur vero che detto interesse non necessariamente si trova a coincidere con quello dei c.d. genitori d’intenzione a perseguire il proprio progetto parentale ad ogni costo, anche in spregio della normativa italiana, che vieta recisamente la pratica della gestazione per altri.

In casi del genere, il superiore interesse del minore sembra coincidere, per lo più, con l’interesse dei genitori intenzionali a veder proseguire la relazione affettiva e a preservare i rapporti giuridici già instauratisi. Non sembrano venire in considerazione, nella citata ordinanza interlocutoria, altri profili del child’s best interest, forieri di preoccupanti interrogativi: è favorevole al minore l’interruzione ex abrupto, poco dopo il parto, del legame simbiotico instauratosi tra madre e bambino durante la gestazione? È nell’interesse del minore non conoscere colei che lo ha dato alla luce? Corrisponde al suo migliore interesse trascorrere l’infanzia con coloro che hanno frodato la legge italiana (recante risvolti penali) per concepirlo? In definitiva, è bene sottoporre il minore alla frantumazione e destrutturazione dei legami genitoriali e familiari cui la surrogazione di maternità lo espone?[12]

Pare a chi scrive che occorra un’ulteriore riflessione circa la possibilità di considerare in circostanze di tal fatta non soltanto e specificamente il best interest of the child, quanto anche il best interests of the children. In effetti, risolvere un singolo caso di maternità surrogata ricorrendo al superiore interesse del minore potrebbe rivelarsi svantaggioso per i minori in generale, che pure la l. n. 40/2004 cerca di tutelare dal rischio di essere oggetto di contratto[13].

  1. La tutela della dignità della donna

Se nel 2019 le Sezioni Unite argomentavano in ordine alla lesione della dignità della gestante prestatasi alla pratica della surrogazione di maternità, l’ordinanza n. 8325/2020 non prende affatto in considerazione un tale, problematico, profilo[14].

In concreto, la lesione della dignità umana della gestante si disvela nella commercializzazione e mercificazione del corpo della stessa, considerata alla stregua di un “contenitore” utile allo scopo[15]. Avalla l’orientamento in questione anche il Comitato Nazionale per la Bioetica[16], il quale ricorda che «la maternità surrogata è un contratto lesivo della dignità della donna e del figlio, sottoposto come un oggetto a un atto di cessione», ritenendo altresì che «tale ipotesi di commercializzazione e di sfruttamento del corpo della donna nelle sue capacità riproduttive, sotto qualsiasi forma di pagamento, esplicita o surrettizia, sia in netto contrasto con i principi bioetici fondamentali [omissis]».

Insomma, pare a chi scrive che, nel caso in esame, il collegio della Prima Sezione abbia tralasciato non pochi aspetti e profili di primaria importanza, tanto eticamente quanto giuridicamente. La Consulta sarà chiamata – nel dirimere la questione – a valutare se il progetto parentale delle coppie infertili possa e debba prevalere sul divieto di surrogazione di maternità.

[1]  Cass. civ., Sez. Un., 8 maggio 2019, n. 12193

[2] Corte EDU, parere consultivo 10 aprile 2019, su richiesta n. P16-2018-001.

[3] Corte EDU, sentenza 27 gennaio 2015, su ricorso n. 25358/12, Paradiso e Campanelli c. Italia.

[4] Ibidem, par. 43.

[5] Ibidem, par. 46.

[6]  Dal canto suo, il Governo francese, direttamente coinvolto dalla procedura di parere consultivo, ha indicato che la maggior parte delle domande di adozione di bambini nati a seguito di gestazione per altri, da parte del coniuge non biologicamente legato ai minori, sono state soddisfatte dal luglio 2017 al maggio 2018.

[7] Cass. civ., sez. I, ord. 29 aprile 2020, n. 8325, p. 10.

[8] Ibidem, p. 11.

[9] Ibidem, p. 14.

[10]  Tra i pochissimi Autori che sottolineano le implicazioni negative dell’uso eccessivo del best interest of the child nella giurisprudenza si annoverano: E. LAMARQUE, Prima i bambini. Il principio dei best interests of the child nella prospettiva costituzionale, Milano, 2016, pp. 1-145; L. LENTI, «Best interests of the child» o «best interests of the children», in Nuova giur. civ. comm., 2010, pp. 157-165.

[11]  Così si esprime R. BARATTA, Diritti fondamentali e riconoscimento dello status filii in casi di maternità surrogata: la primazia degli interessi del minore, in Diritti umani e diritto internazionale, Bologna, 2016, pp. 309-334.

[12]  Si pone questi interrogativi E. LAMARQUE, Prima i bambini. Il principio dei best interests of the child nella prospettiva costituzionale, cit., p. 71 ss.

[13] Al riguardo, un caso emblematico ove si pose in evidenza la dicotomia tra interesse del minore e interesse generale dei minori fu quello di Serena Cruz (Corte d’Appello di Torino, sez. min., 21 aprile 1989). Nel 1988 un cittadino italiano, coniugato, portò con sé in Italia una bambina dalle Filippine, dichiarandola falsamente come figlia propria. Si trattava di un’evidente violazione della legge sull’adozione internazionale, legge posta nell’interesse di tutti i bambini, a garanzia del loro diritto ad avere una famiglia in grado di allevarli nel miglior modo possibile. Il Tribunale per i minorenni di Torino ordinò l’allontanamento della bambina e la diede in adozione ad una coppia idonea. Quali erano, in una simile situazione, i best interests of the child? Consistevano nella violazione di una legge posta a garanzia dei diritti dei bambini? Fino a che punto è ammissibile legalizzare l’illegalità per il bene di un singolo bambino? La decisione dei giudici si basò sulla convinzione che lasciare la bambina presso la coppia che l’aveva acquisita illegalmente sarebbe stata una ferita troppo grave per il principio di legalità, foriera di altre, future frodi alla legge. In definitiva, nella valutazione comparativa fra il presumibile interesse della bambina e il principio di legalità era il secondo a dover prevalere.

Scrisse la Corte che, in presenza della l. n. 184/1983 sull’adozione, una legge «provvida ed avanzata che difende i bambini contro frodi, sfruttamenti, mercificazioni da parte degli adulti [omissis], ogni sconfitta di questa legge è una sconfitta dei bambini e della loro difesa». Aggiunse poi che la bambina «è sorella a molti bambini, il cui destino può essere messo in questione proprio dalla soluzione di questo caso». Osservò infine che «la legge difende le persone di tutti i bambini. Rifiutando di tradire la legge e di legalizzare la frode ad essa, i giudici operano a servizio dell’interesse di tutti i bambini». In conclusione, la Corte d’Appello di Torino giudicò prioritari gli interessi dei bambini in quanto categoria.

Per un commento alla sentenza si rinvia a L. LENTI, «Best interests of the child» o «best interests of the children», cit., pp. 157-165.

[14] Il duplice riferimento alla contrarietà all’ordine pubblico per lesione della dignità della gestante e dell’istituto dell’adozione riproduce le argomentazioni della già citata Cass. civ., n. 24001/2014. Più di recente, la Corte costituzionale, con sentenza 18 dicembre 2017, n. 272, ha ribadito che la surrogazione di maternità «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane».

[15]  Con espressione efficace, attenta dottrina definisce la madre surrogata una «macchina per fare figli». Il riferimento è a M. BIANCA, La tanto attesa decisione delle Sezioni Unite. Ordine pubblico versus superiore interesse del minore? in Familia, 2019, p. 375.

[16]  Il Comitato Nazionale per la Bioetica, con la mozione Maternità surrogata a titolo oneroso rammenta e rinvia, inoltre, al disposto dell’art. 21 della Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina del 1997: «Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto», principio ribadito peraltro dall’art. 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea. Come si evince dal titolo, la mozione de qua ha però ad oggetto esclusivamente il contratto di maternità surrogata stipulato dietro corrispettivo, riservandosi il suddetto Comitato di trattare in futuro, in un parere più ampio ed articolato, il fenomeno della surrogazione di maternità tout court, prendendo in considerazione anche gli accordi a titolo gratuito. Può dirsi, pertanto, che il Comitato ha perso l’occasione per valutare in modo organico e sistematico una materia così eticamente dibattuta e controversa.

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