Tocca al legislatore tutelare il nato da maternità surrogata e da fecondazione eterologa praticate all’estero da una coppia del medesimo sesso

Di CLAUDIA BENANTI -

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Con due Comunicati stampa del 28 gennaio 2021, la Corte costituzionale ha reso noto di avere dichiarato l’inammissibilità di due questioni di legittimità costituzionale (nel prosieguo, q.l.c.), entrambe riguardanti il riconoscimento dello status di figlio di una coppia omogenitoriale in capo al bambino nato all’estero mediante il ricorso ora alla fecondazione eterologa ora, invece, alla maternità surrogata.

Sebbene per conoscere le motivazioni delle due sentenze si debba ancora attendere del tempo, l’anticipazione sommaria del loro contenuto, così realizzata, merita qualche notazione.

La prima q.l.c. era stata sollevata dal Trib. Padova, ord. 3 novembre 2019, e riguardava gli artt. 8, 9, l. n. 40/2004 e 250 c.c., nella parte in cui (tuttora) non consentono di attribuire al nato da fecondazione eterologa praticata all’estero lo status di figlio anche della donna che insieme alla madre biologica abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa, ove non sia possibile procedere all’adozione in casi particolari ai sensi dell’art. 44, comma 1°, lett. d) l. n. 184/1983 (nella specie, a causa della mancanza del consenso della madre biologica) e sia accertato l’interesse del minore.

La seconda q.l.c., invece, era stata sollevata da Cass., ord. 29 aprile 2020, n. 8325, e verteva sulle norme nazionali – art. 12, co. 6, l. n. 40/2004, art. 18, d.p.r. n. 396/2000, art. 64, comma 1°, lett. g), l. n. 218/1995 – che (tuttora) escludono la riconoscibilità in Italia, per contrarietà all’ordine pubblico, di provvedimenti giurisdizionali stranieri che abbiano accertato il diritto del genitore d’intenzione di essere inserito, in tale qualità, nell’atto di nascita del figlio generato dal proprio partner del medesimo sesso in virtù del ricorso alla maternità surrogata. Nel caso di specie, il progetto genitoriale era stato portato avanti da una coppia di sesso maschile (coniugata in virtù di matrimonio celebrato all’estero), ma il problema si pone negli stessi termini se a fare ricorso alla maternità surrogata sia una coppia eterosessuale, perché concerne la contrarietà all’ordine pubblico della pratica in sé considerata.

L’accoglimento della prima q.l.c. avrebbe comportato la possibilità di formare in Italia un atto di nascita, dal quale risulti che un soggetto nato all’estero da fecondazione eterologa è figlio di due madri, l’una biologica, l’altra d’intenzione (quest’ultima, nel caso di specie, era anche la madre genetica). A maggior ragione, sarebbe stato possibile trascrivere in Italia un atto di nascita del medesimo tenore formato all’estero.

L’accoglimento della seconda q.l.c., invece, avrebbe consentito di trascrivere in Italia un atto di nascita formato all’estero, dal quale risulti che un bambino, generato tramite surrogazione di maternità, ha due padri, l’uno biologico, l’altro d’intenzione. Ciò sarebbe stato possibile, a maggior ragione, per una coppia eterosessuale che avesse fatto ricorso alla medesima pratica.

In entrambi i casi, la Corte costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile, in quanto la regolazione della materia è riservata alla discrezionalità del legislatore, ma ha voluto evidenziare la necessità di un intervento di quest’ultimo.

Anzi, nel caso esposto per primo – relativo al riconoscimento dello status del nato nell’ambito di un progetto di fecondazione eterologa condiviso da due donne – detto intervento avrebbe carattere di urgenza, dovendosi individuare al più presto «le forme più idonee di tutela dei minori, anche alla luce delle fonti internazionali ed europee».

In questo modo la Corte costituzionale è andata oltre il mero rilievo della discrezionalità del legislatore sul punto, contenuto nella sua sentenza 20 ottobre 2020 n. 230, facendo presagire la possibilità di un proprio successivo pronunciamento di segno diverso, nel caso di un ulteriore ritardo nella regolazione della materia.

Con riferimento al caso esposto per secondo, la Corte costituzionale, pur ribadendo l’esigenza che resti fermo il divieto penalmente sanzionato di maternità surrogata, ha evidenziato che l’attuale quadro giuridico non assicura piena tutela agli interessi del bambino nato con questa tecnica. Essa si è così distaccata dalla posizione più conservatrice assunta sul punto da Cass., Sez. Un., 8 maggio 2019, n. 12193, la quale aveva individuato nella possibilità del padre d’intenzione di ricorrere all’adozione in casi particolari ai sensi dell’art. 44 lett. d), cit., una forma di tutela dell’interesse del minore tutto sommato soddisfacente.

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