Il ripudio della moglie voluto dalla Sharia e la contrarietà al diritto italiano

Di MARIA ELENA RUGGIANO -

Cass. civ. 07.08.2020 n. 16804 

Sommario: 1. Premessa e fatto – 2. Prospettiva islamica sul diritto di famiglia 3. L’istituto della talāq o ripudio islamico – 4. Le difficoltà interpretative intorno ai casi di ripudio 5. Il conflitto con l’ordine pubblico italiano. – 6. La giurisprudenza di legittimità 7. Considerazioni conclusive.

  1. Premessa e fatto

            Nel passato sarebbe stato impensabile commentare sentenze che avessero ad oggetto istituti tipici del diritto islamico ma, in questi ultimi due decenni, numerosi eventi hanno di fatto cambiato la realtà del nostro Paese, modificando anche gli interessi e le curiosità intellettuali degli studiosi e dei giuristi.

Non è la prima volta infatti che l’organo giudicante italiano viene investito sulla questione se riconoscere o meno il Ripudio come sistema per sancire la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Nel caso di specie protagonista della vicenda giudiziaria è una cittadina italiana e giordana, la quale aveva adito la Corte di Appello di Roma al fine di ottenere la cancellazione della trascrizione, dai registri dello stato civile, della sentenza non definitiva di ripudio, emessa dal Tribunale sciaraitico palestinese che, in sua assenza, aveva pronunciato lo scioglimento del suo matrimonio contratto con un cittadino anch’esso italiano e giordano.

In particolare la Corte di Appello, ritenuta la giurisdizione del Tribunale palestinese a conoscere la causa di divorzio, stante la celebrazione del matrimonio in terra straniera, ha ravvisato però una violazione della L. 218/1995, art. 64, lett. g[1], non avendo il giudice straniero effettuato alcun accertamento sul venir meno in concreto della comunione di vita dei coniugi. Ravvisava la violazione anche dello stesso articolo, lett. b[2], stante la lesione del diritto di difesa poiché il Ripudio è un atto unilaterale del marito che non accorda la possibilità di opposizione della moglie e un giusto contraddittorio finalizzato alla difesa della controparte[3]. .

Avverso la sentenza il marito ricorreva in Cassazione lamentando nello specifico: 1. la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, del combinato disposto di cui alla L.  218/1995, art. 67, comma 1, art. 14, comma 1 e art. 64, lett. G, per omessa indagine relativa alla sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della sentenza straniera ed omesso accertamento della portata della legge straniera applicabile, non avendo la Corte d’appello compiuto un accertamento, avvalendosi dei mezzi previsti dalla L. 218, artt. 14 e 15 per la conoscenza della legge straniera, sulle modalità di svolgimento del processo di divorzio dinanzi al Tribunale islamico; 2. la violazione e falsa applicazione ex art.360 c.p.c., n. 3, del combinato disposto di cui alla L. n. 218/1995, art. 67, comma 1, art. 14, comma 1 e art. 64, lett. b, per omessa indagine relativa alla sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della sentenza straniera ed omesso accertamento della portata della legge straniera applicabile, non avendo la Corte d’appello rilevato che, come da documentazione prodotta la moglie aveva partecipato al giudizio dinanzi al Tribunale, essendosi presentata accompagnata dalla di lei madre; 3. la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, della legge straniera, sostanziale e processuale, applicata dal Tribunale palestinese, avendo la Corte d’appello trascurato di rilevare che, in base all’attuale normativa straniera, vi è parificazione del diritto di agire e resistere in giudizio per marito e moglie e  il divorzio, che è preceduto dall’esperimento di un tentativo di conciliazione, viene pronunciato solo all’esito dell’accertamento circa l’effettivo venir meno dell’unione materiale e spirituale tra i coniugi.

La Corte con Ordinanza interlocutoria n. 6161/2019, ha rinviato la causa a nuovo ruolo, disponendo l’acquisizione, tramite il Ministero della Giustizia, di informativa sulla legge processuale straniera – palestinese applicabile al divorzio per cui è causa.

Disponeva ancora, in relazione al testo, di acquisire giusta traduzione in lingua italiana, della Legge palestinese “n. 3 del 2011”, indicata dal ricorrente nel presente giudizio, o di altra legge vigente al 2012, disciplinante il divorzio tra coniugi con specifico riguardo ai profili relativi: a) alla natura giurisdizionale o non del Tribunale sciaraitico; b) ai presupposti del ripudio ad opera del marito; c) alla sussistenza di corrispondente facoltà di ripudio per la moglie; d) alla garanzia del rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa nel procedimento; e) all’oggetto dell’accertamento riservato al Tribunale sciaraitico, nonché dall’Ufficio del Massimario della stessa Suprema Corte di Cassazione di una relazione sullo stato della dottrina e della giurisprudenza, nazionale e comunitaria, sul tema del riconoscimento, nell’ordinamento nazionale, degli effetti di un provvedimento, giurisdizionale e non, di divorzio ottenuto da uno dei coniugi dinanzi ad un Tribunale religioso straniero.

Acquisita l’informativa ministeriale e la Relazione del Massimario la causa è stata rimessa alla pubblica udienza.

La Corte poi, con sentenza n. 16804/2020, ha ritenuto tutte le censure infondate ed ha ribadito un principio giuridico importante secondo il quale una decisione che contempla il ripudio della moglie da parte del marito, pronunciata da una autorità religiosa straniera, anche se equiparabile a una sentenza interna, non può trovare riconoscimento nell’ordinamento italiano.

Ciò perchè tale provvedimento discrimina la donna da un punto di vista sostanziale, perché donna, e procedurale, perché il rito non si svolge nel rispetto di un contraddittorio reale.

  1. Prospettiva islamica sul diritto di famiglia.

Sono innegabili le problematiche, anche giuridiche, che l’Islam porta con sé così come appare d’altro canto irreversibile il fenomeno immigratorio e la costante rivendicazione di esigenze legate alla identità culturale e religiosa dei nuovi gruppi che si stabiliscono in Italia.   Al fine di un confronto fruttuoso, positivo e costruttivo con le comunità religiose e le loro esigenze sarà necessario conoscere le regole dell’Islam in ragione anche della importanza numerica che va assumendo nel nostro ordinamento e in quelli degli altri Paesi europei.

L’Islam rappresenta una cultura, un assetto di potere, una ideologia ampia e articolata e per questo definita «una concezione della vita, del mondo, della società, della natura, dell’uomo e di Dio olistica e onnicomprensiva»[4] ma è anche una religione che contiene regole sia di tipo spirituale che temporale e che, grazie a queste ultime, ha elaborato, nel tempo, un ordinamento giuridico.

Quando si inizia ad accostarsi alla religione islamica ci si accorge immediatamente che esistono più Islam che si sono succeduti nel tempo, con caratteristiche diverse, con scelte di fondo proprie; questi hanno risolto i problemi pratici in modi differenti tra loro a causa della forte unione con i territori di riferimento.  Accanto alla esistenza di vari tipi di Islam, il mondo occidentale, nel tempo, ha elaborato altrettante visioni della religione islamica.

Oggi quando parliamo di Islam ci immaginiamo una forza conservatrice, sostanzialmente antimoderna, sorpassata dal punto di vista dei costumi e della libertà sessuale ma, lo stesso Islam, per alcuni secoli, è onesto riconoscerlo, è apparso agli occidentali come un mondo perfetto dominato dall’esotismo, dallo sfarzo, dal mistero e dalla lascivia.

La diffusione iniziale dell’Islam, come è noto, fu una conseguenza della predicazione di Maometto che si fece strada superando ostacoli e barriere e, nei momenti più difficili, è sempre emersa la figura di una donna che ha avuto un peso determinante nella vita del Profeta e nella codificazione del nuovo credo che si stava delineando.

Questa era Khadija, prima moglie di Maometto, vedova, molto ricca, nobile e più anziana del marito; fu lei la prima fedele della nuova religione che lo aiutò nelle questioni economiche per fondare la prima comunità. Mentre si delineava il paradigma dell’Islam quindi, una donna brillava con un ruolo attivo pubblico, profondamente antitetico alla visione che abbiamo noi oggi della donna islamica. Ciò ci deve servire a capire che l’attuale configurazione dell’Islam è il frutto di una serie di fattori ambientali, economici, sociali e storici e bisogna distinguere tra ciò che viene riportato nel Corano e quello che oggi viene considerato il diritto vigente, quello che è diritto islamico e quello che è il diritto applicato da ogni singolo stato mussulmano.

Molti Stati si definiscono islamici e adottano norme che traggono la loro origine direttamente dalla Sharia[5] ma l’applicazione della legge è sempre diversa e il diritto mussulmano classico, adattato, diviene il diritto degli Stati, diversi tra loro; è importante comprendere ciò perché noi occidentali abbiamo somatizzato il giusto principio che le scelte degli Stati debbono essere autonome dagli ordinamenti confessionali ma tale autonomia fatica ad imporsi nell’Islam, dove ancora la distinzione tra potere temporale e potere spirituale non è, ad oggi, netta e chiara.

Il diritto di famiglia islamico è quello che pone maggiori criticità perché contiene al suo interno istituti giuridici non conciliabili con gli ordinamenti europei. Se rimane, infatti, pur lecito il voler considerare dissolubile il matrimonio e a voler interrompere il proprio rapporto di coniugio non bisogna però dimenticare la tutela delle persone più deboli, della prole e il rispetto dovuto tra i coniugi, anche nella ipotesi che il loro matrimonio venga a cessare nei suoi effetti civili.

Se da un lato bisogna sempre sforzarsi di riconoscere e difendere il principio di libertà religiosa dall’altro non bisogna dimenticare quello di uguaglianza tra le persone e i diritti civili a loro spettanti, senza discriminazioni dovute al sesso, alla razza, alle loro idee e religioni.

Tra le ipotesi di scioglimento di un matrimonio valido il diritto islamico prevede l’ipotesi del Ripudio, ovvero una decisione unilaterale del marito che pone fine al vincolo in maniera arbitraria; la pretesa di voler far riconoscere tale modalità di risoluzione all’interno del nostro ordinamento non è ammissibile.

  1. L’istituto della talāq o ripudio islamico

Il matrimonio (nikah), secondo la legge islamica, è «una istituzione giuridica volta a garantire l’ordine sociale; obiettivo principale di esso, ancor più della procreazione e della cura dei figli, è la legalizzazione dei rapporti sessuali»[6]. L’unione così considerata lecita risponde ad un comandamento divino poiché si legge nel Corano «unite in matrimonio quelli fra voi che sono celibi e gli onesti fra i vostri servi e le vostre serve; e se saran poveri certo Dio li arricchirà della sua grazia, che Dio è ampio e sapiente»[7].

Il matrimonio per il credente islamico rappresenta un atto meritorio poiché la famiglia è considerata un ambiente che stimola una vita virtuosa e agevola la realizzazione della parola divina malgrado non venga attribuito uno specifico peso e valore aggiunto all’amore tra i coniugi. Il matrimonio consiste in un vero e proprio contratto bilaterale di diritto civile che si basa, cosa per noi ormai impensabile, su di una serie di prestazioni non uguali tra i coniugi.         Questo sbilanciamento trova la sua origine nei ruoli attribuiti dalla impostazione classica ai coniugi stessi: per il marito ciò che acquisterà importanza saranno i diritti conferiti sulla persona della moglie, quindi godimento sessuale e autorità maritale; la donna invece godrà dei diritti relativi ai donativi nuziali obbligatori e al soddisfacimento dei bisogni materiali.

La dottrina islamica ritiene che il matrimonio, al pari di ogni altro contratto, possa essere dichiarato nullo, quindi privo di effetti, e sciolto qualora ricorrano i requisiti atti a ciò.         Le fattispecie di nullità assoluta debbono essere tassativamente previste dalla normativa divina e attengono a difetti di forma, irregolare manifestazione del consenso o la mancata costituzione del donativo nuziale. Il matrimonio islamico può altresì venir meno per ragioni riconducibili alla volontà degli sposi e precisamente in tre ipotesi che saranno: il ripudio (talāq); il divorzio giudiziale richiesto da uno dei coniugi per gravi motivi (tafriq); il divorzio per mutuo consenso (khul).

Tralasciando gli altri due punti che qui non interessano vediamo che la diseguaglianza tra i coniugi, all’interno del matrimonio islamico, trova il suo punto più alto nell’istituto del ripudio ovvero nel diritto concesso, solamente all’uomo, di poter porre fine al vincolo con una semplice dichiarazione verbale[8].

L’istituto è previsto chiaramente nel Corano che regola modalità e tempi e l’efficacia della dichiarazione che non sarà subordinata alla serietà del motivo che la provoca, né alla comunicazione alla moglie. Il marito possiede anche il diritto di delegare un terzo che si accolli l’onere della comunicazione.

Il ripudio potrà essere revocabile o definitivo ovvero sarà efficace dopo che questa volontà sarà stata espressa dal marito per tre volte; dopo la prima e la seconda avrà sempre il tempo di ripensarci e modificare la propria decisione[9].

È doveroso specificare che il dettato Coranico propende per la salvaguardia e il mantenimento del vincolo coniugale e prevede anche la possibilità di una conciliazione tra i coniugi sotto forma di arbitrato familiare[10] ed anche un compenso particolare per la donna che subisce tale rifiuto. Lo stesso Maometto ripeteva che «tra le cose lecite il ripudio è la cosa più odiosa al cospetto di Dio»[11].

Malgrado ciò comunque l’uomo islamico rimane libero di optare per il ripudio senza dover giustificare il proprio atto e ciò che è interessante notare in questo meccanismo è lo sfasamento tra il principio morale e il principio giuridico. Secondo il diritto mussulmano infatti un atto potrà essere giuridicamente valido pur essendo riprovevole dal punto di vista etico.

I legislatori moderni hanno cercato di limitare l’uso di questo istituto, al fine di salvaguardare il matrimonio e la famiglia e hanno previsto dei “correttivi volti ad attenuare il carattere extragiudiziale ed arbitrario dell’istituto[12] ottenendo la previsione di un controllo del giudice e ponendo a carico del marito un obbligo di risarcimento in caso di ripudio immotivato[13].

  1. Le difficoltà interpretative intorno ai casi di ripudio

            A norma del nostro diritto internazionale privato ex art. 16, L. 31 maggio 1995 n. 218[14], si prevede che la legge straniera non possa essere applicata se i suoi effetti risultano contrari all’ordine pubblico interno[15].

Cominciano ad essere molti i casi in cui la pretesa di riconoscimento delle Sentenze straniere viene portata alla attenzione del nostro legislatore e si profilano alcune problematiche alle quali occorre dare una risposta.

Una prima ipotesi è quella in cui il marito si rivolge al Tribunale islamico mentre la moglie al Tribunale italiano: basti citare la Sentenza della Corte di Appello di Torino del 9 marzo 2006 dove venne sollevato il caso di due cittadini, aventi entrambi cittadinanza italiana ma di fede mussulmana, che avevano contratto un matrimonio in Marocco. La moglie interpellò il Tribunale di Torino per ottenere la separazione giudiziale e il marito, invece di sottostare alla legge italiana, successivamente richiese ed ottenne dal Tribunale di Khouribga un provvedimento di ripudio revocabile che, ai sensi della legge marocchina, sarebbe divenuto irrevocabile a seguito del decorso del periodo del ritiro legale della moglie. Il Consolato Generale d’Italia poi confermò l’avvenuta definitività del ripudio nei termini previsti e ai sensi di ciò venne trascritto nei registri italiani degli atti di matrimonio l’avvenuto scioglimento. Successivamente, la Corte di Appello di Torino ritenne non efficace in Italia la decisione del Tribunale straniero, giustificando la propria decisione per l’incompetenza del Tribunale straniero, la richiesta di separazione inoltrata dalla moglie per prima innanzi al Tribunale italiano e perché il provvedimento era di fatto contrario all’ordine pubblico. Si fece notare che il ripudio islamico, essendo un atto unilaterale e potestativo del marito, viola nella sostanza e nella forma il principio d’uguaglianza tra coniugi e la successiva accettazione da parte della moglie di tale atto non muta la sua natura. Tale metodo di scioglimento del matrimonio non prende inoltre in considerazione la sorte della prole né i doveri minimi di assistenza verso il coniuge debole[16].

Altro aspetto che si è cercato di tutelare riguarda gli equivoci di traduzione che possono nascere nel momento in cui si cerca di decifrare la lingua araba come accadde, ad esempio, nel 2010 presso il Tribunale di Aosta, qualora il Giudice utilizzando la traduzione francese della Moudawana ovvero Guide pratique du Code de la famille incorse in alcuni problemi non facili da dipanare. La traduzione del termine ripudio divenne divorce sous controle judiciaire e non repudiation e si proseguì con espressioni poco tecniche che non coglievano il senso profondo dell’istituto e le differenze con gli Stati stranieri come “procedimento giudiziario promosso dal marito al fine di conseguire il divorzio dalla moglie” oppure “un primo divorzio revocabile” od anche “divorzio per motivi di discordia”.

Altro caso di confusione linguistica si ebbe nella Corte di Appello di Torino nel 2006 e in questa circostanza il marito pretendeva che il ripudio da lui pronunciato dovesse essere considerato come il nostro divorzio. La Corte argomentò che l’istituto del ripudio marocchino non era compatibile con il divorzio italiano per via del suo contrasto con l’ordine pubblico[17].

  1. Il conflitto con l’ordine pubblico italiano.

            Il confronto con la tradizione islamica si presenta sempre molto problematico e tali difficoltà emergono con maggiore vigore proprio nella patologia dell’istituto matrimoniale. La nostra recente giurisprudenza ha manifestato una crescente sollecitudine nella applicazione di disposizioni straniere che prevedono modalità diverse da quelle contemplate nella normativa italiana, al fine di tutelare la parte più debole del coniugio, ritenendo, ad esempio, compatibili con i principi essenziali dell’ordinamento le norme marocchine ed albanesi che prevedono il divorzio immediato per maltrattamenti[18] od ancora le norme statunitensi sul divorzio immediato per mutuo consenso[19].

Ad una attenta osservazione comparatistica pare evidente tuttavia che in alcuni ordinamenti islamici l’istituto del ripudio si sia trasformato in un istituto, di fatto molto simile al divorzio, consistente in un rimedio per il definitivo venir meno della armonia familiare, attuato tramite una procedura giurisdizionale, nel cui ambito la moglie non ha l’opportunità, o la detiene in minima parte, di difendersi.

Il ripudio rimane un atto unilaterale e arbitrario del marito ed è caratterizzato, oltre che dalla unilateralità della manifestazione della volontà, anche dalla extragiudizialità dell’atto.            Si tratta di una manifestazione di volontà non recettizia né motivata. Queste sue peculiarità lo rendono senza possibilità di errore contrastante con l’ordine pubblico[20] dei Paesi europei costituendo una violazione del principio di uguaglianza coniugale e della tutela della donna, posta in tali casi in condizione di inferiorità nei confronti dell’uomo[21]. Inoltre il ripudio differisce dalle modalità di scioglimento del vincolo occidentali in cui è il giudice a rivestire un ruolo fondamentale nella cessazione dello stesso e nella regolamentazione delle disposizioni relative al rapporto tra coniugi. Appare ovvio quindi che tale istituto non possa mai essere riconosciuto negli ordinamenti dei Paesi occidentali in quanto contrastante con l’ordine pubblico anche nelle ipotesi in cui la moglie dia il proprio consenso[22].

«Sul punto non si può ritenere di operare una sorta di bilanciamento o meglio di compensazione attribuendo efficacia a una pronuncia o a un atto di ripudio a seguito di una valutazione complessiva dell’ordinamento straniero considerato, al fine di verificare se, all’interno del medesimo, siano previste anche a favore della moglie forme di scioglimento del matrimonio ad nutum. Infatti, anche laddove simili forme si rinvengano e venga esclusa la necessità di una motivazione anche da parte della donna maritata, tale ipotesi si rivelerebbe parimenti confliggente con il principio che vieta lo scioglimento del matrimonio ad iniziativa libera e immotivata di un coniuge, presente nel nostro ordinamento»[23].

Le Corti di merito si sono sempre espresse negativamente sulle richieste di delibazione di ripudi dichiarati dai tribunali islamici sulla base della incompatibilità con l’ordinamento italiano a causa di una sostanziale assenza di controllo giurisdizionale e la natura discriminatoria delle scelte poste alla base della vicenda fattuale in rapporto al principio di parità tra i coniugi.

Nel 1969 la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 3881, dichiarava che non era possibile accogliere le domande dei ricorrenti in quanto «il fatto conduce allo scioglimento del matrimonio non  per cause predeterminate dalla legge ed accertabili nell’effettivo contraddittorio di entrambi i coniugi ma per mera volontà discrezionale del marito»; successivamente è stato enunciato che i principi da considerare debbano essere quelli «intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo e la delibazione deve essere consentita ogniqualvolta il divorzio sia pronunciato per cause obiettive e predeterminate, non lesive dei diritti fondamentali dell’uomo»[24]. Ancora Cass. n. 9483/2013 ha precisato che in sede di delibazione il giudice dovrà valutare gli «effetti della decisione nel nostro ordinamento e non la correttezza della decisione adottata all’estero»; da ultimo, nella recente ordinanza n. 19453/2019, la stessa Corte ha argomentato che «il riconoscimento automatico presuppone che quelle decisioni siano state adottate nel rispetto delle garanzie processuali fondamentali e dei diritti essenziali di difesa sin dalla costituzione del rapporto processuale».

  1. La giurisprudenza di legittimità.

Dal 1948 ad oggi, la Giurisprudenza è pacifica nel dover rispondere negativamente alle richieste di delibazione di ripudi dichiarati dai Tribunali islamici, rilevando la mancata compatibilità con l’Ordinamento italiano, stante l’assenza di controllo giurisdizionale e la natura discriminatoria delle scelte poste a base della vicenda fattuale, in rapporto al principio di parità tra i coniugi.

La Cass. n. 3881/1969 precisava sul punto che «se, a seguito della ratifica della Convenzione dell’Aja, l’istituto del divorzio non può ritenersi contrario ai principi di ordine pubblico, stante la riconosciuta possibilità di dichiarare efficaci in Italia le sentenze straniere di divorzio relative a matrimoni civili contratti da cittadini stranieri, non si concilia, tuttavia, con i principi stessi l’efficacia di una dichiarazione unilaterale di ripudio comunque resa dal marito e comunque ricevuta e certificata dal pubblico ufficiale straniero in quanto essa conduce allo scioglimento del matrimonio non per cause predeterminate dalla legge ed accertabili nell’effettivo contraddittorio di entrambi i coniugi ma per mera volontà discrezionale del marito stesso»; l’istituto del divorzio islamico si rilevava contrario all’ordine pubblico poiché nel nostro ordinamento «la famiglia legittima costituisce il fondamento del consorzio civile” ed “il matrimonio che è alla base della famiglia legittima è ordinato sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi ex art. 29 Cost. investiti di pari dignità nell’ambito del nucleo familiare», cosicché «contrasta irrimediabilmente una concessione che elevi il marito ad arbitro della continuazione, o della cessazione del vincolo coniugale, quasi investito, in proposito, di un diritto potestativo, e riduca la moglie a soggetto passivo delle sue determinazioni». La Corte ha osservato che «indipendentemente, perciò, dalla natura giurisdizionale o meno dell’atto di cui si è chiesta la delibazione, ed anche ammesso che, secondo i principi del nostro ordinamento, l’attività del pubblico ufficiale che lo ha redatto sia in ipotesi riconducibile a quella della giurisdizione amministrativa, è assorbente il rilievo che il contenuto di esso è chiaramente contrario all’ordine pubblico».

In successive pronunce quali Cass. nn. 1539 e 5074 del 1983 la Corte ha ribadito il principio di diritto secondo il quale in caso di delibazione di una sentenza appartenente a Nazioni di civiltà affini «l’ordine pubblico da considerare è quello internazionale, risultante dai principi comuni alle nazioni di civiltà affini ed intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, sì che la delibazione medesima deve ritenersi consentita ogni qualvolta il divorzio sia pronunciato per cause obiettive e predeterminate per scambio di consensi meramente capriccioso, ma non lesive di quei diritti fondamentali; dal che consegue che la delibazione può trovare ostacolo nei principi di ordine pubblico, secondo la citata convenzione, rispetto a un divorzio pronunciato per ripudio anche rispetto a un divorzio per concorde volontà dei coniugi stessi, ove essa evidenzi una situazione di irrimediabile frattura della comunione coniugale».

Tale principio era stato già espresso dalla Cass. n. 228/1982 ove si era chiarito che «al fine della delibazione di una sentenza di divorzio resa dal giudice straniero, l’indagine sulla contrarietà o meno di tale statuizione con l’ordine pubblico italiano implica una valutazione delle ragioni della decisione, secondo criteri diversi a seconda che essa riguardi cittadini italiani, ovvero sia stata emessa soltanto tra stranieri; nel primo caso, l’ordine pubblico da considerare è quello interno, emergente dai principi essenziali dell’ordinamento nazionale, con la conseguenza che la delibazione può essere concessa solo per un divorzio pronunciato per cause che, se non identiche a quelle contemplate dalla legge italiana, si adeguino nella sostanza agli inderogabili presupposti cui la legge stessa condiziona lo scioglimento del matrimonio; nel secondo caso, l’ordine pubblico da considerare è quello internazionale, risultante dai principi comuni alle nazioni di civiltà affine ed intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo sicché la delibazione medesima deve ritenersi consentita ogni qualvolta il divorzio sia pronunciato per cause obiettive e predeterminate, non lesive di quei diritti fondamentali e sottoposte a riscontro giudiziale sulla base di prove adeguate e quindi la delibazione può trovare ostacolo nella citata norma rispetto ad un divorzio pronunciato per ripudio unilaterale ovvero per scambio di consenso meramente capriccioso, ma non anche rispetto ad un divorzio per concorde volontà dei coniugi stessi, ove essa evidenzi una situazione di irrimediabile frattura della comunione coniugale».

Nella sentenza n. 10378/2004 la stessa Corte ha poi statuito che non può essere «ritenuta contraria all’ordine pubblico per il solo fatto che il matrimonio sia stato sciolto con procedure e per ragioni e situazioni non identiche a quelle contemplate dalla legge italiana, una sentenza di scioglimento del matrimonio pronunciata, fra cittadini italiani, dal giudice straniero il quale abbia fatto applicazione del diritto straniero considerato che attiene in realtà all’ordine pubblico solo la esigenza che lo scioglimento del matrimonio venga pronunciato solo all’esito di un rigoroso accertamento, condotto nel rispetto dei diritti di difesa delle parti e sulla base di prove non evidenzianti dolo o collusione delle parti stesse, dell’irrimediabile disfacimento della comunione familiare».

Ancora nella sentenza n. 13556/2012 la Corte ha affermato che «nessun principio costituzionale impone che la definitiva regolamentazione dei diritti e dei doveri scaturenti da un determinato status sia dettato in un unico contesto, tant’è che nel nostro ordinamento giuridico è prevista, la sentenza non definitiva di divorzio che statuisce sullo status e rinvia per l’adozione dei provvedimenti conseguenti».

Da ultimo, con ordinanza n. 19453/2019 ha chiarito che «il riconoscimento automatico delle sentenze straniere presuppone che quelle decisioni siano state adottate nel rispetto delle garanzie processuali fondamentali e dei diritti essenziali di difesa sia dalla costituzione del rapporto processuale e quindi sin dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio ai fini della dichiarazione di contumacia e nel caso di condanna in contumacia non si può prescindere dalla notificazione della domanda giudiziale o di atto equivalente che sia stata effettuata in tempo utile e in modo tale da consentire al convenuto di presentare le proprie difese».

  1. Considerazioni conclusive

Il fenomeno immigratorio presenta numeri considerevoli, si sviluppa con rapidità e di esso si ha una percezione di irreversibilità; ciò comporta una inarrestabile frammentarietà delle società occidentali e coloro che si stabiliscono in Italia porranno sempre richieste connesse anche ad esigenze di natura religiosa.

L’Islam oggi in Italia rivendica spesso e con forza l’accesso ad una serie di diritti e facoltà che sono concesse alle altre religioni tramite lo strumento delle Intese. Strumento quest’ultimo mai posto in essere nei suoi confronti sia per la difficoltà a conoscere il legittimo rappresentante della religione islamica ma anche a causa delle tante differenze che questa presenta con la cultura occidentale.

Rimane pacifico d’altro canto che anche agli immigrati mussulmani debbano essere riconosciuti i diritti fondamentali delle persone nei quali rientra il diritto di libertà religiosa e a questo proposito sarebbe auspicabile che il Legislatore proponesse una normativa chiara che riuscisse ad armonizzare, da un lato le esigenze religiose degli immigrati con la salvaguardia dei diritti fondamentali di tutti, uomini o donne che siano, e dall’altro salvaguardando le regole di base della nostra Nazione, senza lasciare la soluzione dei problemi ai singoli Tribunali chiamati occasionalmente a pronunciarsi.

Alla luce di quanto detto, l’applicazione automatica del limite dell’ordine pubblico, al momento, appare l’unica via per tutelare diritti fondamentali senza pregiudicarne altri.

È doveroso da parte degli ordinamenti occidentali tutelare l’individuo, liberandolo dalle pressioni del gruppo di appartenenza e ponendolo nella condizione di poter manifestare le proprie idee e, quando occorre, il proprio dissenso senza dover subire conseguenze negative e pregiudizievoli. «Dobbiamo rispettare il diritto delle comunità alla protezione contro le forze assimilatrici o atomizzanti gestite dallo Stato o da una cultura dominante, dobbiamo parimenti rispettare il diritto degli individui a essere protetti dalle pressioni comunitarie volte a negare o impedire una libera scelta»[25].

Ma sarà altresì necessario tutelare i principi esclusivamente propri del nostro Ordinamento interno perché fondamentali ed irrinunciabili. Il ripudio in quanto atto unilaterale, affidato alla sola volontà maschile, non può essere quindi accettato, considerato e tollerato.

[1]     Cfr. L. 218/1995 art. 64 lett. g: «le sue disposizioni non producono effetti contrari all’ordine pubblico».

[2]     Cfr. L. 218/1995 art. 64 lett. b: «l’atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa».

[3]     Cfr. App. Roma n. 7464/2016, consultabile online in <www.olir.it>.

[4]     M. Campanini, Il pensiero islamico contemporaneo, Bologna, 2005, p. 10.

[5]     Per Sharia si intende la Via dritta rivelata da Dio ovvero la legge religiosa, comprendente dogmi, riti, precetti morali e giuridici rivelata agli ebrei, cristiani e musulmani (Corano XII, 15 e V, 48); la Via rivelata solo ai musulmani riguardante il foro esterno ed interno (Corano XLV, 18) e la Via rivelata solo ai musulmani riguardante il foro esterno.

[6]     N. Fiorita, L’islam spiegato ai miei ragazzi, Firenze, 2006, p. 39.

[7]     La Sharia giudica con severità il rapporto sessuale consumato al di fuori della sfera lecita che coincide ormai con il solo matrimonio non essendo più considerato il rapporto di concubinato ovvero con le proprie schiave. Il Corano ribadisce questo concetto più volte e sancisce che: “L’adultera e l’adultero sono puniti con cento colpi di frusta ciascuno” (Corano XXIV, 2).

[8]     A. Galoppini, Il ripudio e la sua rilevanza nell’ordinamento italiano, in Dir. fam., 2005, p. 282. M. D’Arienzo, Diritto di famiglia islamico e ordinamento giuridico italiano, in Dir. fam., 2004, p. 189 ss.

[9]     R. Aluffi Beck Peccoz, Le leggi del diritto di famiglia, cit., p. 6, riporta che «questa situazione non ha impedito che venisse concesso all’uomo il potere di un ripudio istantaneo, giacché si è stabilito che la triplice dichiarazione potesse comprimersi in una unica manifestazione verbale».

[10]   Corano IV, 35: «Se temete la separazione di una coppia, convocate un arbitro della famiglia di lui e uno della famiglia di lei. Se i coniugi vogliono riconciliarsi, Allah ristabilirà l’intesa tra loro. Allah è saggio e ben informato».

[11]   P. F. Cuzzola, Il diritto islamico, Padova, 2013, p. 88.

[12]   N. Fiorita, L’Islam spiegato ai miei studenti, Firenze, 2006, p.51.

[13]   Alcuni Legislatori impongono all’organo giudiziario un tentativo di conciliazione. Quest’ultimo non può far altro che ufficializzare l’avvenuto ripudio tramite una Sentenza (Algeria e Libia) o la registrazione del relativo atto (Siria e Iraq). Perché il ripudio produca i suoi effetti sarà necessaria la Sentenza del giudice (Somalia) mentre in Egitto acquista rilevanza l’aver informato la moglie e la redazione dell’atto di ripudio da parte di un notaio.

[14]   La L. 31 maggio 1995 n. 218 disciplina i rapporti di famiglia nel capo IV, artt. 26-37, prevedendo come principale criterio di collegamento appunto quello della cittadinanza e solo, secondariamente, valorizzando criteri innovativi rispetto al sistema manciniano, quali la prevalente localizzazione della vita matrimoniale, la residenza comune dei nubendi o anche, in qualche caso e non senza precisi limiti, la volontà delle parti. La ragione per cui ai rapporti di famiglia si applica di regola la legge nazionale delle parti è da ricercare nella consapevolezza da parte del legislatore di operare in un campo su cui incidono tradizioni culturali e religiose dei Paesi di origine in cui gli individui normalmente si identificano. Si veda sul punto F. Corbetta, Unioni miste e contrarietà all’ordine pubblico internazionale, C.S.M., Incontro di studio sul tema dello straniero in Italia, Roma, 28-30 maggio 2007, consultabile online in <www.personaedanno.it>; M. Nisticò, Kafala islamica e condizione del figlio minore, in Convegno annuale ass. Gruppo di Pisa, Catania 7-8 giugno 2013, consultabile online in <www.personaedanno.it>.

[15]   Tale concetto è altresì previsto dall’art.10 della Convenzione dell’Aja del 1/06/1970 secondo il quale ogni Stato contraente può negare il riconoscimento di un divorzio o di una separazione se manifestatamente incompatibile con il suo ordine pubblico. Consultabile online sul sito www.admin.ch. Si veda anche A. Sinagra, Commento a App. Torino, 9 marzo 2006, in Dir. fam. pers., 2007, p. 164.

[16]   Altro problema che si pone in questi casi è dovuto al fatto che l’atto di ripudio rimane comunque valido nei Paesi stranieri nei quali viene emesso. Al fine di evitare ingiustizie nei confronti delle donne ripudiate presenti in Italia la Legge 898/1970, art. 3, n. 2, ha così disposto: «Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere domandato da uno dei coniugi nei casi in cui l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’estero nuovo matrimonio».

[17]   L. Ascanio, Equivoci linguistici e insidie interpretative sul ripudio in Marocco, in Rivista internazionale di diritto internazionale privato processuale, Padova, 2012, p. 584.

[18]   Si veda Trib. Pordenone, 14 settembre 2005, in Riv. dir. internaz. priv. proc., 2006, p. 181; Trib. Tivoli, 14 novembre 2002, in Riv. dir. internaz. priv. proc, 2003, p. 402; Trib. Napoli, 26 aprile 2000, in Giur. napoletana, 2000, p. 460.

[19]   Si veda Cass., 25 luglio 2006, n. 16978 dove si legge che: «In tema di riconoscimento di sentenza straniera di divorzio, la circostanza che il diritto straniero (nella specie il diritto di uno Stato degli USA) preveda che il divorzio possa essere pronunciato senza passare attraverso la separazione personale dei coniugi ed il decorso di un periodo di tempo adeguato tale da consentire ai coniugi medesimi di ritornare sulla loro decisione, non costituisce ostacolo al riconoscimento in Italia della sentenza straniera che abbia fatto applicazione di quel diritto, per quanto concerne il rispetto del principio dell’ordine pubblico, richiesto dall’art. 64, comma 1, lettera g, ex L. 31 maggio 1995 n. 218, essendo a tal fine necessario ma anche sufficiente che il divorzio segua all’accertamento dell’irreparabile venir meno della comunione di vita tra i coniugi»; ed inoltre Cass., 28 maggio 2004, n. 10378 nel punto in cui afferma che: «Non può essere ritenuta contraria all’ordine pubblico, per il solo fatto che il matrimonio sia stato sciolto con procedure e con ragioni e situazioni non identiche a quelle contemplate dalla legge italiana, una sentenza di scioglimento del matrimonio pronunciata, fra cittadini italiani, dal giudice straniero il quale abbia fatto applicazione del diritto straniero. Ed infatti attiene in realtà all’ordine pubblico solo l’esigenza che lo scioglimento del matrimonio venga pronunciato solo all’esito di un rigoroso accertamento – condotto nel rispetto dei diritti di difesa delle parti e sulla base di prove non evidenzianti dolo o collusione delle parti stesse – dell’irrimediabile disfacimento della comunione familiare, il quale ultimo costituisce l’unico inderogabile presupposto delle varie ipotesi di divorzio». Si veda anche Cass., 10 novembre 1989, n. 476.

[20]   «Ai sensi dell’art. 16 l. 31 maggio 1995, n. 218, la legge straniera non è applicata dal giudice italiano se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. E il cosiddetto ordine pubblico: concetto diverso dall’ordine pubblico interno (v.) (art. 1343 c.c.), che costituisce un limite alla validità dei contratti. Qui si fa riferimento a quei principi fondamentali di civiltà giuridica che sono posti a salvaguardia di essenziali valori umani o sociali o economici. Il criterio per l’individuazione di questi principi non è dato, necessariamente, dal nostro diritto interno: può essere conforme all’ordine pubblico ordine pubblico anche una norma straniera permissiva che contrasti con una norma proibitiva (v. contratto, ordine pubblico illecito) del nostro ordinamento. Si deve guardare, piuttosto, ai fondamentali diritti dell’uomo comunemente accolti in molte nazioni di civiltà affine, anche se privi di riscontro in Italia. Sono certamente da considerarsi di ordine pubblico, i principi fondamentali della Costituzione e quelli relativi ai diritti e ai doveri dei cittadini: così, ad esempio, il giudice italiano non potrà applicare, perché´ in contrasto con l’ordine pubblico, norme del diritto di famiglia di uno Stato che ammetta la poligamia o che disconosca l’uguaglianza dei sessi e collochi la donna in posizione di assoluta subordinazione rispetto all’uomo. Tuttavia i principi della nostra Costituzione vengono in considerazione agli effetti dell’art. 31 prel. non in quanto principi del nostro diritto, ma in quanto principi fondamentali comuni al consesso di nazioni cui il nostro paese partecipa per le comuni matrici di civiltà o in forza della sottoscrizione di comuni carte o dichiarazioni dei diritti civili. E, invece, eccessivo considerare di ordine pubblico, come pure si è ritenuto, le norme sui presupposti che la nostra legge richiede per il divorzio v.), con la conseguenza che non sarebbero eseguibili in Italia le sentenze straniere di divorzio, emanate in paesi che ammettono il divorzio consensuale. Si superano in radice problemi di questo genere se si accoglie la tesi secondo la quale l’ordine pubblico attiene non ai principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico, ma a quelli seguiti dalle nazioni civili. La norma straniera non eseguibile in Italia per contrarietà all’ordine pubblico o al buon costume è sostituita dalla norma italiana regolatrice della materia». Cfr. Voce Ordine pubblico, in Enc. giur., consultabile online in <ww.treccani.it>.

[21]   Si veda sul punto Cass., Sez. Un., n. 12193/2019.

[22]   Sul punto si veda E. Bernardini, A. Cannatà, Sharia e ordinamenti occidentali, consultabile online in <http://host.uniroma3.it/progetti/cedir/cedir/Relazioni/Cannata_Bernardini.pdf>.

[23]   R. Clerici, La compatibilità del diritto di famiglia mussulmano con l’ordine pubblico internazionale, in Fam. dir., 2009, p. 202.

[24]   Del medesimo tenore anche Cass. n. 228/1982.

[25]   Z. Bauman, Voglia di Comunità, Bari, 2008, p. 134.

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