La fecondazione omologa post matrimonio: l’embrione crioconservato è “concepito”? *

Di REMO TREZZA -

Sommario: 1. L’esperibilità del procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. per l’ordine di impianto embrionale: presupposti. – 2. La revocabilità del consenso all’impianto embrionale da parte di un solo genitore. – 3. L’accostamento alla fecondazione post matrimonio dei principi enucleati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di fecondazione post mortem e di impianto degli embrioni. – 4. Considerazioni critiche e prospettive de iure condendo.

  1. L’esperibilità del procedimento d’urgenza ex 700 c.p.c. per l’ordine di impianto embrionale: presupposti.

Una questione davvero molto spinosa e complessa, relativa alla possibilità per una madre di procedere all’impianto dell’embrione anche in assenza del consenso dell’ex marito, è stata dapprima posta davanti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in composizione monocratica, decisa con ordinanza, di totale accoglimento e, poi, attraverso l’esperimento del reclamo davanti al medesimo Tribunale in composizione collegiale.

È d’uopo soffermarsi, in questa sede, su di un profilo squisitamente processuale che rileva per la questione “delicata” sulla quale si indaga. Si tratta della configurabilità dei presupposti attraverso i quali esperire il procedimento di urgenza previsto dall’art. 700 del codice di rito[1].

Per un quadro delineatorio più fruibile, è bene sottolineare come la motivazione del Tribunale monocratico abbia fatto essa stessa da presupposto per l’accoglimento del reclamo e, dunque, per la conferma dell’ordinanza di primo grado.

Il giudice unico, infatti, sul profilo processuale dell’esperibilità o meno del procedimento d’urgenza, ha statuito nel senso che l’art. 700 c.p.c. sia delineato quale mezzo di tutela giurisdizionale pienamente satisfattiva, essendo ritenuto ammissibile in giurisprudenza l’uso del ricorso di urgenza volto all’adempimento di un facere infungibile[2]. Per il giudice, il procedimento, nel caso di specie, è stato intentato in maniera del tutto “funzionalmente collegato” alla domanda di merito relativa al diritto di ottenere l’impianto degli ovuli crioconservati e alla domanda di risarcimento dei danni causati per aver tentato di impedire il prosieguo dell’attività di p.m.a. da parte della ex moglie (ricorrente nel giudizio monocratico e reclamata in quello collegiale) in violazione del consenso già prestato all’inizio della prestazione medica.

Sulla stessa lunghezza d’onda è sembrata assestarsi l’ordinanza del Tribunale collegiale, nella quale si è sottolineato che il ricorrente si fosse lamentato circa l’inammissibilità del procedimento d’urgenza, oltre perché sarebbe stato incompatibile con la necessità di istruzione non sommaria funzionale all’accertamento della presunta, libera e persistente volontà delle parti, anche perché non vi sarebbe stato carattere “fungibile”, né “irreversibilità” degli effetti del provvedimento richiesto e perché vi sarebbe stato un difetto di strumentalità rispetto alla domanda di merito.

Sul rapporto intercorrente tra il procedimento di urgenza e la “permessa” fase istruttoria, il Tribunale collegiale ha rimarcato che non sia preclusa la possibilità per il giudice di procedere all’approfondimento istruttorio necessario. Nel caso di specie, le richieste istruttorie articolate davanti al Tribunale monocratico erano state disattese in quanto incentrate su circostanze irrilevanti e ininfluenti al fine di ritenere provata una qualsiasi forma di coazione del consenso rilevando semmai sul piano della riserva mentale.

In merito all’oggetto del procedimento d’urgenza, il giudice collegiale ha osservato – con una certa convinzione – che il procedimento sia esperibile anche quando conduca alla condanna di un facere infungibile e gli effetti materiali prodotti siano irreversibili[3].

In punto di “strumentalità”, il Tribunale collegiale ha motivato alla stessa stregua del giudice unico, ribadendo che il procedimento d’urgenza sia delineato, ormai, quale mezzo di tutela giurisdizionale pienamente satisfattiva con la conseguenza che non difetti la strumentalità quando l’azione preannunciata (risarcimento dei danni) presupponga l’accertamento del diritto che può tutelarsi solo in via di urgenza e, pertanto, l’azione sia comunque funzionalmente collegata alla domanda di merito.

Ulteriore questione processuale sollevata nel giudizio di reclamo è stata quella relativa alla nullità del processo cautelare per la mancata partecipazione del pubblico ministero alla prima fase ai sensi degli artt. 70 e 71 c.p.c. poiché il provvedimento richiesto dalla ricorrente avrebbe inciso sullo “status” del nascituro. Sul punto, solo per dare al lettore un quadro più ampio della vicenda, il Collegio non ne ha ravvisato la nullità, in quanto – a suo dire – non si controverterebbe in materia di stato delle persone perché gli embrioni non sarebbero “persone giuridiche” (questa l’espressione utilizzata nel provvedimento in commento[4]) e non avrebbero capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 c.c., ma sarebbero solo meri destinatari delle sole garanzie previste dalla legge[5].

  1. La revocabilità del consenso all’impianto embrionale da parte di un solo genitore

Come scritto all’interno del titolo del presente paragrafo, la questione sulla quale soffermare l’attenzione è se un solo coniuge (nel caso di specie ex moglie), nonostante il consenso alla p.m.a. espresso da entrambi in costanza di matrimonio, possa procedere comunque all’impianto embrionale pur senza il consenso dell’ex marito, dunque, in una situazione conflittuale che si potrebbe definire post matrimonio. Su tale ultimo aspetto si ritornerà nei prossimi paragrafi. Ci si concentri ora sulla natura giuridica del consenso alle tecniche procreative artificiali e se sia giuridicamente plausibile che solo la futura madre possa, senza prendere in alcun modo in considerazione la revoca “espressa” del consenso del padre, procedere all’impianto embrionale[6].

Nell’ordinanza del giudice unico si legge che, nella specie, sia stata pacifica l’intervenuta fecondazione dell’ovulo in vitro, sul presupposto del consenso informato espresso da entrambi i genitori alla p.m.a. Sulla scorta di tale “pacifico e non contestato” fatto, il giudice ha preso in esame le regole attributive della genitorialità, rinvenibili negli artt. 6, co. 3, 8 e 9 della Legge n. 40/2004.

Si faccia attenzione alla parte dell’ordinanza nella quale si afferma che “dopo la fecondazione dell’ovulo, avvenuta nella specie, l’art. 6, co. 3, non ammette più la revoca del consenso alla procreazione assistita e l’art. 8 attribuisce a siffatta volontà – irrevocabile – funzione determinativa della maternità, della paternità e dello status di figlio. Si esclude per ciò solo la rilevanza di comportamenti e di eventi successivi alla fecondazione dell’ovulo dal momento che, come è stato autorevolmente chiarito, la procreazione medicalmente assistita comporta un’autonoma (rispetto al codice civile) e irreversibile determinazione della maternità, della paternità e dello status del nascituro – fin dal momento della fecondazione dell’ovulo – in quanto tutti fissati sulla base di una volontà irrevocabile alla quale l’ordinamento riconduce effetti non modificabili con comportamenti sia commissivi che omissivi della coppia o del singolo genitore. Più precisamente, la Legge n. 40/2004 rende ininfluenti non solo i comportamenti ma anche gli eventi intervenuti dopo che il consenso della coppia sia divenuto irrevocabile: “la libertà di procreare si è esercitata e si è esaurita con la fecondazione”, ammettendo la legge la libertà di ripensamento solo fino alla fecondazione medesima”.

A tal uopo, è bene chiedersi se davvero il consenso, dopo la fecondazione dell’ovulo, possa considerarsi “irrevocabile”. Si parta dal presupposto che il consenso che attenga all’esplicazione di diritti fondamentali della persona umana non debba mai essere irrevocabile, ma possa essere revocato sempre, in qualsiasi modo, anche in extremis[7]. Si pensi al caso del diritto a conoscere le proprie origini biologiche e la revoca, anche per facta concludentia[8], del diritto all’anonimato, alla eventuale revoca del consenso in caso di fecondazione omologa post mortem, alla revoca del consenso fornito ai fini del trattamento dei dati personali e così via. Va subito detto che il padre, il cui consenso alla fecondazione è stato prestato in costanza di matrimonio, in un caso simile, oltre ad essere depauperato del suo diritto all’autodeterminazione, sarebbe anche obbligato a diventare “padre”. La paternità non è un diritto, né tanto meno un obbligo legale, ma è un’esplicazione della personalità agente della persona umana e del suo armonico sviluppo. Una sua imposizione “ex lege successiva”, seppur vi sia un “consenso preventivo espresso”, farebbe venire meno il diritto all’autodeterminazione del padre, oltre al fatto che il nascituro verrebbe a trovarsi in una famiglia nella quale non vi sarà più la figura paterna (violazione del principio della bi-genitorialità, conclamato e preferito dalle Carte internazionali). In tal caso, ex adverso, vi sarebbe l’assunzione di una maternità, sicuramente voluta ex ante, nel progetto di procreazione condiviso, ma frutto di una concezione egoistica (si veda anche la tarda età della resistente[9]), fondata sul raggiungimento e sul soddisfacimento di un mero desiderio. Sarebbe violata, in ultima analisi, anche la progettualità condivisa che non può solo tenere in considerazione le aspirazioni della madre, quanto piuttosto anche quelle del padre. Una procedura procreativa come quella in esame si fonda proprio su di un consenso “biunivoco”. E se, post matrimonio, tale consenso dovesse essere revocato da uno dei due, non potrebbe procedersi ad un impianto “univoco”. Verrebbe meno la logica familiare sottesa alla “scelta presupposto”. In tal caso, si potrebbe obiettare che il diritto alla vita dell’embrione, pur non avente ancora capacità giuridica, sia da considerarsi preminente (anche tenuto conto del supremo interesse del minore che, però, qui ancora non vi è) rispetto al diritto a crescere in una famiglia con due genitori di colui che, per mezzo della nascita (evento a cui la legge ricollega l’attribuzione della titolarità di diritti e di doveri), ne diviene a tutti gli effetti titolare.

Il giudice unico ha ritenuto che l’annidamento dell’embrione e l’inizio della gestazione radicassero in via definitiva la genitorialità, avendo la legge del 2004 mutato radicalmente il quadro con l’anticipazione dell’irrevocabilità al momento della fecondazione dell’ovulo in vitro.

Parte centrale dell’argomentazione, poi ripresa anche dall’ordinanza del Tribunale collegiale, è sicuramente quella che, sulla scorta delle pronunce nn. 151/2009[10] e 229/2015[11] della Corte costituzionale, ha focalizzato l’attenzione sulla ratio della Legge n. 40/2004[12], la quale pone l’esigenza di tutelare la dignità dell’embrione[13] al quale è riconoscibile un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riducibile a mero materiale biologico, essendo espressamente riconosciuto il fondamento costituzionale della tutela dell’embrione, riconducibile al precetto generale dell’art. 2 della Costituzione, ritenuta suscettibile di affievolimento solo in casi di conflitto con altri interessi di pari rilievo costituzionale (come il diritto alla salute della donna) che, in termini di bilanciamento risultino, in date situazioni, prevalenti[14]. Il giudice, dunque, nel caso di specie, ha ritenuto prevalente il diritto dell’embrione a nascere e il diritto alla tutela delle esigenze della  procreazione rispetto al diritto del genitore che, nell’esercizio della sua auto-responsabilità, ha comunque la facoltà di revocare il consenso al trattamento fino alla fecondazione, risultando in tale bilanciamento coerente il sistema che consente un limite alla tutela dell’embrione esclusivamente nell’ipotesi di difesa delle esigenze della procreazione e di tutela del diritto alla salute della donna[15].

Il Tribunale, dunque, non ha tenuto per nulla in considerazione il diritto del padre all’autodeterminazione che è sempre, in ogni caso, revocabile. Diventare padre è sì una scelta personale ed espressa (nel caso de quo il consenso alla fecondazione è stato prestato prima che i due si separassero), ma rientra nella categoria, ex art. 2 Cost., delle “scelte auto-deterministiche”, alle quali non può essere imposta una “irrevocabilità” legale, insuperabile. È come se si affermasse che il sol fatto di aver prestato il consenso generi una paternità, in tal caso, del tutto imposta, in quanto il consenso, che dovrebbe essere “continuato, perdurante e duraturo”, non è stato assoggettabile ad una piena revocabilità. Solo dopo l’impianto (e non dopo la fecondazione), venendosi a concretare un concepimento artificiale, il consenso non dovrebbe essere più passibile di revoca. Se fosse permessa la revoca in questa ultima ipotesi, ci si troverebbe di fronte ad una, seppur mascherata, oggettivizzazione del concepito, inammissibile per le ragioni esposte e che si continueranno ad esporre. Fino all’impianto, dunque, dovrebbe perdurare il consenso di entrambi i “volenti”[16], nel rispetto del principio della “progettualità condivisa” e della “libertà paternale”.

Ulteriore, e, ad avviso di chi scrive, centrale, aspetto è relativo alla inesistenza dei presupposti soggettivi di fatto per ritenere configurabile nella specie la procreazione medicalmente assistita per essere la coppia ora in pendenza di separazione. Sul punto, il Tribunale ha rilevato che, secondo il disposto dell’art. 5 della Legge n. 40/2004, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso coniugate o conviventi in età potenzialmente fertile, entrambe viventi e ha affermato che la legge non disponga sul tempo in cui debbano sussistere i requisiti dell’art. 5, dovendo essere riservato all’interprete il compito di accertare in quale momento debba sussistere tra gli altri il requisito della coppia ai fini dell’accesso alla p.m.a. Il giudice ha chiarito ancora che la presenza della coppia coniugata sia prevista quale condizione di ammissibilità per l’accesso al trattamento della p.m.a., assumendo poi rilevanza assorbente su ogni altro profilo l’assoluta centralità del consenso come fattore determinante la genitorialità con le conseguenze connesse alla sua irrevocabilità posteriormente alla intervenuta fecondazione dell’ovocita come nella specie.

In realtà, come già detto prima, il Tribunale non ha tenuto conto che i due non fossero più coniugi. Ponendo il requisito soggettivo solo come presupposto di accesso alla fecondazione e non anche come condizione “perdurante” (almeno fino alla fecondazione, e ancora fino all’impianto) e intrepretando discrezionalmente (così come ha ammesso) il momento di sussistenza del requisito della coppia ai fini dell’accesso, ha invaso la sfera di competenza del legislatore, che, su temi così delicati, avrebbe dovuto – così come deve – necessariamente intervenire.

Stesse riflessioni possono essere svolte in merito all’ordinanza del Tribunale collegiale, definitoria del giudizio di reclamo, per la quale è stato opportuno preliminarmente ricostruire la ratio della Legge n. 40/2004 e comprendere se il legislatore avesse inteso attribuire rilievo “al diritto alla vita” del concepito (qui il Collegio parla di “concepito”, sovrapponendosi con la nozione di embrione non ancora impiantato e, dunque, non definibile come concepito).

Per il Collegio, la Legge n. 40/2004 non solo è atta a tutelare gli interessi dei privati che accedono alla p.m.a., ma anche gli interessi pubblicistici sottesi alla delicata materia che involge la genesi della vita, di ordine etico e sanitario. A tal proposito, ha richiamato l’art. 1 della stessa, che recita: “Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”. Per il Collegio, nei lavori preparatori alla legge si parlerebbe espressamente di “diritto alla vita dell’embrione” su cui è costruito l’intero impianto della legge stessa; il concepito si identificherebbe, pertanto, con l’embrione, facendo riferimento ai lavori preparatori con riguardo all’art. 13 – che pone il divieto di sperimentazione sugli embrioni – ove si legge: “Le disposizioni in questione danno quindi fondamento al diritto del concepito a nascere previsto dall’articolo 1”. A scapito di ciò che vorrebbe sostenere il Collegio, tale disposizione conferma che solo il “concepito” (embrione crioconservato e impiantato nell’utero materno) sia titolare di un diritto a nascere, ma non l’embrione non ancora impiantato che sarebbe, sino a quel momento, solo oggetto di procedura medica.

La parte in cui il Collegio ha affermato che il concepito si identifichi “senza dubbio” con l’embrione va davvero presa con le pinze, in quanto vi è una differenza, seppur molto sottile, tra l’embrione[17] e il concepito[18] e la loro rispettiva tutela. La legge parla dell’embrione quale oggetto dei trattamenti sanitari, nel loro aspetto scientifico e non distinguendo le diverse fasi di sviluppo dopo la fecondazione; si stabiliscono, infatti, norme sull’attività scientifica, con particolare riferimento alla creazione, sperimentazione e crioconservazione, al fine esplicitato di tutelare questa entità minima di forma di vita. Coerentemente, è notevole la circostanza che venga sancito collateralmente un divieto assoluto di soppressione degli embrioni “fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194”, ovvero la legge sull’interruzione volontaria di gravidanza. Il concepito, invece, è soggetto di diritti (o almeno di una legittima aspettativa a nascere, che si trasforma in vero e proprio diritto, salvo eccezioni, dopo il novantesimo giorno dal concepimento), insieme agli altri soggetti individuati dall’articolo 1 della Legge n. 40/2004. Al concepito la legge sembra quindi offrire, in modo peraltro difficilmente conciliabile con l’insieme delle normative in materia, i benefici dello status di soggetto che si va a delineare, garantendo alcune forme di tutela riguardanti, in particolare, la sua condizione rispetto all’intervento sanitario relativo alla procreazione. Il concepito, dunque, altro non sarebbe che lo status giuridico soggettivo dell’embrione impiantato.

Quanto appena descritto permette di affermare che il Collegio abbia profuso un argomento irragionevole (soprattutto perché ha preferito un’interpretazione letterale pura della norma e non anche una interpretazione sistematico-assiologica), considerando l’embrione crioconservato un concepito. L’embrione diviene concepito nel momento nel quale viene impiantato nel canale uterino della madre. La Legge regolativa della p.m.a. fa riferimento, nell’art. 1 della stessa, al “concepito” quale embrione già impiantato e non all’embrione non ancora impiantato, come nel caso di specie. Ciò conferma, come detto in precedenza, che il consenso di entrambi i coniugi non sia solo presupposto della fecondazione, ma anche e soprattutto condizione perdurante fino alla procedura di impianto, motivo per il quale il consenso suddetto debba essere “continuo ed espresso” (dalla fecondazione all’impianto), senza possibilità di interpretazioni arbitrarie (come ammesso dal Collegio, e prima ancora anche dal giudice unico) del lasso temporale (fino alla fecondazione o fino all’impianto). Solo qualora l’embrione venisse già impiantato, divenendo così concepito, al padre, seppur dopo la separazione, non potrebbe essere garantito lo ius poenitendi, in quanto, in tale ultimo caso, prevarrebbe il diritto alla vita (rectius a nascere) del concepito e addirittura, per i motivi connessi alla Legge n. 198/1974, la madre potrebbe esercitare il diritto di interrompere la gravidanza.

L’impianto argomentativo del Collegio è destituito di fondamento anche nella parte in cui ha affermato che il diritto del nascituro alla famiglia ex art. 30 Cost. sia recessivo rispetto al diritto alla vita dello stesso. Per il Collegio, il minore nato da genitori separati avrà diritto di godere di entrambe le figure genitoriali e sia il padre che la madre assumeranno i diritti e gli obblighi connessi alla genitorialità. Ma il padre che non voglia più essere padre, per la sopravvenuta mancanza di “progettualità condivisa”, dovrà esserlo per scelta imposta dall’ordinamento? Così come il nostro ordinamento prevede un diritto di interruzione della gravidanza, di cui è titolare la madre, alle condizioni previste dalla Legge n. 194/1998, così anche per il padre dovrebbe configurarsi un simile diritto, specie quando l’embrione, frutto della fecondazione, non sia ancora divenuto concepito (lo diventerà con l’impianto).

Bisogna ancora soffermarsi sulla parte argomentativa dell’ordinanza collegiale, nella quale si è affermato che “le asserite problematiche psicologiche che il reclamante subirebbe per il rifiuto di portare avanti il progetto di filiazione con una donna con la quale non sussiste più un progetto di vita comune”, potrebbero riverberarsi specularmente sull’altro genitore “per non vedere realizzato il progetto di filiazione nonostante l’affidamento determinato dal consenso e l’avvenuta fecondazione”.

A tal uopo, è necessario far notare come il Collegio, oltre ad argomentare, in maniera poco ragionevole, sulla scorta del presupposto differenziale “embrione-concepito”, ha anche contraddetto sé stesso nel momento in cui ha affermato che il “consenso” (informato nel caso di specie ex art. 6 Legge n. 40/2004) non costituisca accordo, ma solo assenso (ovvero, secondo le parole del Tribunale collegiale, “una manifestazione di volontà che non si coniughi con un’altra volontà, con la conseguenza che esso non crei un vincolo, ma soltanto un’autorizzazione per il medico, sempre revocabile”) e poi sullo stesso abbia fondato un “legittimo affidamento determinante”. Si ricordi che il consenso informato sia soltanto “presupposto” di liceità dell’intervento medico (in tal caso procreativo) e non è generativo di una relazione contrattuale tra il padre e la madre, i quali piuttosto fondano il loro essere su di una relazione affettiva, familiare, di comunanza di vita (seppur, nel caso di specie, questa relazione sia venuta meno)[19].

In ultima analisi, va ulteriormente chiarito un aspetto sul quale il Collegio, prendendo alla lettera la norma, e senza rifarsi ad un’interpretazione conforme a Costituzione, è nuovamente intervenuto in termini poco chiari. Prendendo in esame il D.L. n. 265/2016 “Regolamento recante norme in materia di manifestazione della volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, in attuazione dell’articolo 6, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40”, il Tribunale ha sottolineato che l’art. 1 dello stesso, dopo aver elencato gli elementi minimi di conoscenza necessari alla formazione del consenso informato, prevede, al comma secondo, che “senza necessità di integrare il consenso già acquisito”, gli elementi informativi di cui al comma 1, lettere c), f), g), h) ed o), sono forniti in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Per il Collegio, “da un punto di vista formale, non vi è alcuna necessità di integrare il consenso già reso, ferma la necessità di fornire alle parti le informazioni relative alle singole fasi”. Anche tale statuizione pare del tutto destituita di fondamento, specie perché non si prende in debita considerazione la “sopravvenuta mancanza della progettualità condivisa” (ciò di cui la L. 40/2004 dovrebbe, attraverso una rapida riforma, farsi carico), presupposto della fecondazione ed anche dell’impianto embrionale. Al padre, dunque, va garantito il diritto di revoca del consenso all’impianto menzionato in quanto, conformemente alla vera ratio della Legge n. 40/2004, non è tutelato l’embrione, ma il concepito (ovvero l’embrione già impiantato). In tale direzione, infatti, si spera possa andare un imminente riformulazione del testo normativo.

  1. L’accostamento alla fecondazione post matrimonio dei principi enucleati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di fecondazione post mortem e di impianto degli embrioni

La questione qui trattata sembra quasi sovrapponibile a quella già risolta da una nota sentenza della Corte di legittimità (n. 13000/2019) in tema di fecondazione omologa post mortem[20]. Nel caso di questa ultima pronuncia, un padre malato, in accordo con la madre, aveva autorizzato, con una dichiarazione espressa ed un consenso mai revocato (sino alla morte, ove magari in extremis gli era consentito esercitare lo ius poenitendi), il prelievo del suo seme in vita affinché la madre (sua moglie) avesse potuto post mortem procedere alla fecondazione omologa.

Anche se, in tale ultimo caso, si tratta di “seme”, mentre nel caso che qui occupa si tratta di “embrione”, non vi è da poter differenziare ulteriormente se non, stando alle riflessioni svolte sulla dicotomia ontologica “embrione-concepito”, sottolineare che si tratti di materiale biologico che va “impiantato” (nel primo caso, infusione del seme; nel caso di specie, impianto dell’embrione, che diviene, per ciò stesso concepito, tutelato ampiamente dall’ordinamento giuridico).

Il consenso, dunque, nel primo caso (inseminazione post mortem), mai revocato, nemmeno con eventuali comportamenti concludenti, poteva – così come può – essere revocato sino all’istante prima della morte con le stesse forme utilizzate per acconsentire alla tecnica; nel secondo caso, invece, dovrebbe poter essere revocato non solo fino alla fecondazione, ma fino all’impianto dell’embrione. Solo quando l’embrione sarà del tutto impiantato nel cavo uterino allora potrà dirsi che quest’ultimo sia divenuto “concepito” e non ci sarà più possibilità di revoca del consenso.

Anche il Collegio, prendendo spunto da tale rilevante pronunciamento, ha affermato che la disciplina della filiazione nella procreazione medicalmente assistita configuri un sistema alternativo rispetto a quello codicistico. Se ciò è vero, il Tribunale collegiale sembra non aver colto nel segno con le argomentazioni a tal punto spese. Se il sistema della p.m.a. configura un sistema alternativo, allora è evidente che il consenso alle tecniche procreative, sia post mortem, sia, come in questo caso, post matrimonium, debba essere sempre garantito nella sua esplicazione massima, con la possibilità, dunque, di essere funzionalizzato al miglior esercizio dell’autodeterminazione personale (come quella del padre separato che aspiri ad una famiglia: progettualità condivisa). Il consenso all’esplicazione di un diritto della persona umana non è collegato alla logica dell’“accessorietà” (consenso ed “eventuale” garanzia di revocabilità), ma a quella della “funzionalità ontologica” (consenso principale con garanzia di revoca sino all’ultimo). Si ripete, nel caso di specie, la revoca del consenso sarà limitata, nei suoi gangli temporali, solo quando l’embrione sarà stato già impiantato nel cavo uterino. Da quel momento in poi ci potrà essere, per le motivazioni ammesse dalla Legge n. 194/1978, solo l’esercizio del diritto della madre all’interruzione volontaria di gravidanza. Il padre non potrà più esercitare alcun diritto, né tanto meno pretendere di revocare il consenso dopo il “concepimento” giuridico[21].

È quindi d’obbligo distinguere il concepimento naturale da quello artificiale. Il primo si ha nei casi in cui il liquido seminale maschile fecondi l’ovulo femminile; il secondo, come nel caso de quo, si ha nel momento nel quale l’embrione viene impiantato artificialmente nel condotto uterino affinché possa essere “concepito” un figlio. Solo in tal ultimo caso, l’ordinamento potrà ammettere come limite al consenso la sua non revocabilità.

Stando alle riflessioni del Collegio, attraverso un bilanciamento di diritti contrapposti (diritto alla vita dell’embrione, in tal caso, si ripete, non concepito, e il diritto del figlio postumo di vivere e crescere in una famiglia con entrambi i genitori, seppur separati nel caso di specie), “l’affermazione che nascere e crescere con un solo genitore integri una condizione esistenziale negativa non sembra potersi enfatizzare al punto tale da preferire la non vita[22]”. È evidente come l’argomentazione profusa dai giudici risulti carente di presupposto giuridico, nella misura in cui abbia continuato a considerare l’embrione non ancora impiantato come concepito.

Seguendo l’indirizzo della Corte di legittimità (n. 13000/2019), dunque, formatosi sulla fecondazione omologa post mortem (ove un marito, come detto, prima di morire, esprime il consenso, mai revocato, a che la moglie possa procedere all’impianto del seme crioconservato), si potrebbe dire che la fecondazione possa essere ammessa anche post matrimonium. L’unico rilievo da farsi, come si è già discettato, è relativo, non tanto alla mancanza della figura paterna (nel primo caso già morto; nel nuovo caso sempre vivente, ma non facente più parte della cellula familiare nata dal matrimonio, risolvibile, nel caso, con l’istituto dell’affidamento condiviso), quanto piuttosto alla centralità del consenso espresso (nel primo caso duraturo e mai revocato, sino alla morte; nel caso de quo, invece, espresso in matrimonio, ma revocato in regime di separazione). Ad avviso di chi scrive, un figlio è un progetto di diritti e di doveri che, in matrimonio, si percorre in due. In regime di separazione, non può essere l’avveramento di un desiderio univoco. E la Legge n. 40/2004, laddove parla di concepito (ovvero l’embrione impiantato), fa prevalere la “progettualità condivisa” alla “unidirezionalità filiale”.

Tale ricostruzione potrebbe confliggere con i principi espressi dalla Corte costituzionale, già enucleati con la sentenza n. 151/2009[23], con la quale si è proceduto a sottolineare che l’embrione vada tutelato in quanto ad esso è riconoscibile un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riducibile a mero materiale biologico, essendo espressamente riconosciuto il fondamento costituzionale della tutela dell’embrione, riconducibile al precetto generale dell’art. 2 della Costituzione, ritenuta suscettibile di affievolimento, come ha affermato il Collegio, “solo in casi di conflitto con altri interessi di pari rilievo costituzionale (come il diritto alla salute della donna) che, in termini di bilanciamento risultino, in date situazioni, prevalenti”.

Il punto fattuale dal quale si è generata la questione qui dibattuta è, però, del tutto diverso. L’embrione crioconservato diviene “concepito” solo con l’impianto nel cavo uterino della madre. Ciò non è accaduto, in quanto la richiesta ex art. 700 c.p.c. è stata proprio quella di ordinare al centro clinico l’impianto embrionale.

Ulteriore ed ultimo aspetto è rappresentato, oltre che dalla centralità del consenso come si è già detto, anche della validità dello stesso. Il reclamante ha censurato l’argomentazione del giudice unico sul punto, invitando il Collegio a riflettere sul caso Evans in cui è stato affermato il diritto a non proseguire nel progetto procreativo mediante manifestazione di volontà, avendo la Corte Edu[24] in quella sede precisato che “nelle questioni relative alla p.m.a. non vi è un ampio consenso fra gli Stati membri della Convenzione e, dato che si tratta di una problematica eticamente sensibile, la Corte riconosce agli Stati un ampio margine d’apprezzamento sull’an e sul quomodo della disciplina da adottare”.

Sul punto, il Collegio ha sottolineato che, nel caso in esame, la legislazione britannica si ponga su posizioni opposte a quella italiana, avendo una diversa valutazione dell’embrione, non riconoscendo aspettativa di vita alla blastocisti.

Va ricordato al Collegio che non l’embrione in toto, come più volte detto, ha diritto all’aspettativa di vita, ma solo l’embrione impiantato divenuto concepito. In tal modo, per evitare critiche, si spiegherebbe, in maniera del tutto sistematica, anche il diritto all’interruzione volontaria di gravidanza ammesso dall’ordinamento solo a determinate condizioni che potrebbe, per ciò stesso, esercitarsi su di un embrione già formatosi in fecondazione naturale o di uno impiantato (dunque già concepito) fino al novantesimo giorno di gravidanza.

  1. Considerazioni critiche e prospettive de iure condendo

Come si è avuto modo di vedere, i temi affrontati dalle due ordinanze sono davvero “sensibilissimi”, oltre ad essere basati su considerazioni di ordine “eticamente prodromiche”.

Il Tribunale si è focalizzato su di una “ricostruzione giuridica” del tutto irragionevole, partendo dal presupposto che il consenso del padre non possa essere revocato in quanto già cristallizzato nella fase della fecondazione. La Legge n. 40/2004, come a più riprese ribadito, espressamente parla di “tutela del concepito”, affidandosi alla nozione, per quanto qui rileva, di “concepito” quale embrione già impiantato.

Muovendo dalla concezione – più tecnicamente e giuridicamente ragionevole – per la quale il concepito è il soggetto di diritto a cui la legge riconosce la possibilità di essere titolare di diritti e di doveri (subordinati sempre alla conditio iuris della nascita) e, per tale ragione, il soggetto che naturalmente è presente e si sviluppa nel grembo materno (fecondazione naturale), l’embrione è l’oggetto della procedura medica attraverso la quale arrivare alla fecondazione vera e propria e che, a tal uopo, non è concepito (fecondazione artificiale che diviene naturale con l’impianto dell’embrione nell’utero materno).

La Legge sulla p.m.a. dovrebbe essere rivista nella parte in cui assimila la fecondazione naturale a quella artificiale. Sono due procedure differenti ed entrambe dovrebbero poter avere tutele e garanzie differenti (senza violare quantunque la ragionevolezza costituzionale, in quanto trattasi di situazioni diverse da trattare in maniera diversa). L’embrione crioconservato, frutto dell’unione tra il seme maschile e l’ovocita femminile discende da una procedura artificiale (fecondazione artificiale). Tale embrione crioconservato diviene “concepito” con l’impianto che è sì una procedura artificiale ma, nel momento nel quale viene introdotto nel grembo, la fecondazione artificiale lascia il campo a quella naturale, grazie alla quale continua a svilupparsi il non più embrione, ma concepito, con tutte le garanzie di protezione e di tutela affermate dalla Legge n. 40/2004. Ciò, dunque, serve a far comprendere come il consenso possa essere revocato non già fino alla fecondazione, ma fino all’impianto dell’embrione, sia da parte del padre che della madre.

A tal punto, si faccia l’esempio contrario al caso analizzato. Se fosse la madre, dopo aver dato, insieme al padre, il consenso preventivo alla fecondazione artificiale e alla crioconservazione dell’embrione, a voler revocare il consenso, cosa succederebbe? Seguendo il ragionamento portato avanti dal Tribunale, anche la maternità si cristallizzerebbe con il consenso dato fino alla fecondazione. Ci si chiede, a tal punto, se alla madre, nonostante la revoca del consenso all’impianto, venga comunque impiantato l’embrione. Impiantare l’embrione nel grembo materno, contrariamente alla volontà della donna, rischierebbe di essere un comportamento penalmente rilevante. Il consenso preventivo alla fecondazione – unico, a detta dei giudici, passibile di revoca – potrebbe assurgere a “causa di giustificazione” per i medici che impianteranno ex art. 50 c.p.? Se tale interrogativo avesse una riposta affermativa, sarebbe davvero aberrante. Bisogna scindere le due procedure. Una cosa è la fecondazione, per la quale vi deve essere un consenso espresso, con garanzia di revoca; un’altra è la procedura di impianto, per la quale vi dovrà essere un altro consenso espresso e solo quest’ultimo, qualora la donna non volesse più procedere all’impianto, potrebbe assurgere a “scriminante”. Eppure sarebbe preferibile garantire alla donna (madre), esattamente come all’uomo (padre), la revocabilità del consenso sempre, avendo a che fare con diritti personalissimi.

Se non fosse consentito al padre di revocare il consenso all’impianto, ci si troverebbe di fronte ad una “paternità imposta” e ad una “maternità” a tutti i costi (come nella questione esaminata). Nel caso diverso, su prospettato, invece, se non fosse consentito anche alla madre di revocare il consenso all’impianto (ciò che potrebbe sicuramente accadere nella realtà sociale), ci si troverebbe, ex adverso, di fronte ad una “maternità” imposta, che avrebbe anche dei risvolti penalmente rilevanti, e ad una “paternità” a tutti i costi.

Il legislatore dovrebbe farsi carico di tutto quanto fin qui esposto e trovare delle soluzioni di sistema che vadano nel senso di tutelare l’autodeterminazione genitoriale. In ultima analisi, il legislatore dovrebbe anche prevedere, in chiave sistematica, che la revoca del consenso all’impianto, di cui sono titolari entrambi i coniugi (anche separati, come nel caso analizzato), è scriminante rispetto a quanto previsto dall’art. 14 della Legge n. 40/2004, in tema di divieto di soppressione degli embrioni. Tale articolo, infatti, deroga il divieto rinviando alla Legge n. 194/1978 sull’aborto. In altre parole, infatti, la revoca del consenso all’impianto embrionale sarebbe equiparabile al diritto di aborto, esercitabile, in una fase del genere (fecondazione-impianto) sia dal padre che dalla madre. In definitiva, dunque, il legislatore, per tale circostanza, potrebbe prevedere l’unica ipotesi di titolarità del diritto all’aborto del padre, proprio perché si è nella fase nella quale l’embrione non sia stato ancora impiantato e non sia stato inserito nella sedes naturae (grembo materno) in cui ne inizierà lo sviluppo fisiologico. Da questo momento in poi, come si è detto, non si potrà revocare alcun consenso, ma la madre potrebbe esercitare il diritto di interrompere volontariamente la gravidanza che le è già riconosciuto per legge[25].

* Il presente contributo è stato sottoposto a referaggio in forma anonima.

[1] È bene ricordare che il provvedimento di urgenza (o, come sottolinea la norma, i provvedimenti che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito), a carattere del tutto sussidiario (extrema ratio), un po’ sulla scorta, nel diritto civile sostanziale, dell’azione di arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.), possa essere richiesto, con ricorso, al giudice che sarebbe competente nel merito (se ante causam), altrimenti al giudice di merito (se la causa è pendente) soltanto da chi abbia fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile. Dunque, affinché l’istituto processuale possa essere esperito, devono ricorrere alcuni presupposti, quali la dimostrazione da parte del ricorrente del periculum in mora (cfr. Trib. Catania, ord. 5 gennaio 2004, in Archivio civile, 2004, p. 339), del fumus boni iuris (Trib. Milano, ord. 9 febbraio 2005, in Guida dir., 2005, fasc. 36, p. 81), della irreparabilità, gravità ed imminenza del danno (ovvero della irreversibilità degli effetti o anche prevenzione rispetto ad un “danno ontologico da durata”) (Trib. Napoli, ord. 24 aprile 2000, in Giur. napoletana, 2000, p. 324), della atipicità e della sussidiarietà del tipo di tutela richiesta, della mancanza, cioè di un rimedio ad hoc tra quelli previsti nelle varie sezioni del capo III (Trib. Civitavecchia, 25 maggio 2009; Trib. Monza-Desio, 22 settembre 2004, in Giur. merito, 2005, I, p. 575; Trib. S.M. Capua Vetere, ord. 16 marzo 2004, ivi, 2004, p. 2490; Trib. Avezzano, ord. 18 giugno 2004, ivi, 2004, p. 1685). Fino alla riforma del 2005, il ricorrente era tenuto ad indicare anche la causa petendi e il petitum (mediato e immediato) del successivo e necessario giudizio di merito: oggi, atteso l’allentamento del vincolo di strumentalità tra il ricorso d’urgenza e l’azione di merito, si discute sulla necessità che il primo debba contenere in modo rigoroso gli estremi della seconda. La giurisprudenza di merito, sul punto, si è orientata nel senso di ritenere inammissibili le istanze cautelari che non contengano una chiara e univoca precisazione del petitum e della causa petendi dell’azione di merito che potrà essere eventualmente instaurata (Trib. Latina, ord. 7503/2004, in www.judicium.it; Trib. Rovereto, 14 giugno 2004, in Giur. merito, 2004, p. 2481; cfr. Trib. Milano, 7 giugno 2006, in Giur. merito, 2006, p. 2691; Trib. Roma, 6 novembre 2006, in Riv. giur. lavoro, 2007, II, p. 507). In dottrina, primo fra tutti, si veda P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, p. 21. Sull’istituto de quo, anche in chiave comparatistica, si veda G. Bonato, Tutela anticipatoria di urgenza e sua stabilizzazione nel nuovo c.p.c. brasiliano: comparazione con il sistema francese e con quello italiano, in www.judicium.it. La letteratura, in tema, è davvero molto vasta. Si riporta, anche ai fini del lavoro, solo quella che viene ritenuta soddisfacente per una panoramica generale afferente alla tutela “immediata” dei diritti della persona. Si veda, dunque, F. Fiorucci, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Milano, 2009; A. Scarpa, I provvedimenti d’urgenza. Art. 700 cod. proc. civ. (Magis imperii quam iurisdictionis), Milano, 2011; L. Viola, Il procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Milano, 2013; A. Panzarola, R. Giordano, Art. 700-702. Dei provvedimenti d’urgenza, in Commentario del Codice di procedura civile, diretto da S. Chiarloni, Bologna, 2016; E. Brandolini, G. Cassano, Tutela urgente dei diritti ex art. 700 c.p.c. Strategie processuali e ambiti applicativi, Milano, 2017.

[2] Cfr. Trib. Brindisi, 7 giugno 2016, per il quale è ammissibile l’istanza cautelare anticipatoria ex art. 700 c.p.c. inerente un facere infungibile e strumentale ad un’azione costitutiva. Su punto, la dottrina si è divisa. C’è chi ha propugnato la tesi avversa a quella poc’anzi richiamata e chi, diversamente, ha professato l’ammissibilità della tutela cautelare anticipatoria nei casi di azioni costitutive, fondando l’ammissibilità stessa sul principio secondo cui il provvedimento cautelare non produrrebbe l’effetto di anticipare la sentenza di merito, o meglio i suoi effetti giuridici costitutivi, ma, unicamente, gli effetti obbligatori che da questa discenderebbero. È inevitabile, infatti, che gli effetti costitutivi della sentenza di merito si producano unicamente al momento del suo passaggio in giudicato. In realtà, già in tempi non sospetti, si è discusso della possibilità di applicare il 700 anche alle misure di coercizione indiretta ex art. 614bis c.p.c. In tale ultima dimensione, si faccia riferimento a Trib. Verona, 9 marzo 2010, secondo cui è ammissibile la tutela cautelare “in considerazione dell’assenza di limiti di ammissibilità nella formulazione della predetta norma, della possibilità (in alcuni casi) di ottenere l’esecuzione della misura cautelare tramite strumenti di coercizione indiretta e dell’idoneità a giustificare l’utilità della misura cautelare della semplice prospettiva di un adempimento spontaneo, indotto dal potere di convincimento dalla pronuncia giudiziale”. Su tale questione è ritornata la dottrina ai tempi del Covid-19. Si veda R. Fratini, Astreintes e diritto del lavoro durante il covid-19, 2020, in www.judicium.it.

[3] L’argomentazione si è mossa proprio sulla base di quanto asserito dal Giudice unico e dalle considerazioni già fatte. Si rinvia alla nota n. 2.

[4] Sul punto, è il caso di rimarcare che forse il giudice collegiale avrebbe voluto far riferimento alla “persona fisica” capace giuridicamente. La persona giuridica, come si sa, nelle categorie del diritto civile, è tutt’altro.

[5] Il Collegio richiama la giurisprudenza di legittimità, per la quale: «Nei giudizi in cui il Pubblico Ministero non assume la posizione di parte necessaria – cioè nei giudizi diversi da quelli indicati all’art. 70, n. 1, c.p.c. – essendo il suo intervento normativamente previsto come obbligatorio ma senza alcun potere, né di iniziativa, né di impugnativa della decisione, sicché la sua mancata partecipazione non comporta una lesione del contraddittorio rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo e tale da giustificare la rimessione degli atti al primo giudice, ex art. 354 c.p.c., ma essendo l’intervento prescritto a pena di nullità rilevabile d’ufficio, il relativo vizio si converte in motivo di gravame, ex art. 161 c.p.c.».

[6] Sul punto, svariate sono state le sentenze della Corte di legittimità che, partendo dal presupposto che l’embrione non impiantato sia già concepito, hanno rigettato i ricorsi nei quali si richiedeva il riconoscimento del diritto di revoca del consenso anche dopo la fecondazione. Cfr., tra tutte, Cass. civ., sez. VI-1, 18 dicembre 2017, n. 30294, in Altalex, consultabile online. Si veda, in dottrina, M. Acierno, Tecniche di riproduzione assistita e revoca del consenso: una questione ancora insoluta, in Rivista AIAF, n. 2/2015, consultabile online; S. Corso, Il consenso all’inseminazione artificiale eterologa non è revocabile dopo la fecondazione dell’ovulo, in Responsabilità medica. Diritto e pratica clinica, 19 febbraio 2018, consultabile online.

[7] Si consenta rinviare a R. Trezza, Diritto all’anonimato e diritto a conoscere le proprie origini biologiche: un approccio “sbilanciatorio-avaloriale” o “bilanciatorio-assiologico”?, in Giustizia insieme, 4 ottobre 2019, pp. 1-25.

[8] Si consenta rinviare, anche a tal uopo, a R. Trezza, La revocabilità per facta concludentia del consenso all’anonimato e il diritto a conoscere le proprie origini “in espansione” (nota a Cass. civ., sez. I, 22 settembre 2020, n. 19824), in Nomos, n. 1/2021, pp. 1-12.

[9] Questo è stato il presupposto sulla scorta del quale il giudice unico ha ritenuto sussistente il periculum in mora, statuendo che “deve ritenersi lo stesso sussistente dal momento che la possibilità di successo della p.m.a. variano sia in relazione alle caratteristiche degli embrioni, sia alle condizioni soggettive delle donne, sia infine all’età delle stesse il cui progressivo avanzare riduce gradualmente la probabilità di una gravidanza. Tenendo nella specie in rilievo l’età della ricorrente che ha superato i 43 anni, si pone la necessità dell’intervento in quanto l’attesa dei tempi del procedimento ordinario pregiudicherebbe in modo irreversibile le aspettative di maternità”. Sembra, quindi, che il giudice cristallizzi un diritto ad una maternità unidirezionale, senza tenere in considerazione che il consenso espresso ab origine è stato dato proprio in virtù del progetto condiviso di entrambi i coniugi.

[10] Sul punto, si rinvia a M.P. Costantini, Prime osservazioni al dispositivo della sentenza della Corte cost. che dichiara l’illegittimità costituzionale parziale della legge n. 40/2004 in materia di procreazione medicalmente assistita, in Federalismi, 3 aprile 2009, consultabile online; V. Maio, Un commento sulla sentenza della Corte costituzionale che elimina il divieto di selezione genetica degli embrioni, in www.centrostudilivatino.it, 12 novembre 2015; S. Agosta, Dalla Consulta finalmente una prima risposta alle più vistose contraddizioni della disciplina sulla fecondazione artificiale (a margine di Corte cost., sent. n. 151/2009), in Forum di Quaderni costituzionali, 19 settembre 2009, consultabile online.

[11] Sul punto, si veda C. Iagnemma, Diagnosi genetica preimpianto: problemi aperti in rapporto alla sentenza della Corte costituzionale n. 229/2015, in Rivista italiana di medicina legale e del diritto in campo sanitario, n. 1/2016, pp. 317-338; M. P. Iadicco, Corpo e procreazione medicalmente assistita. I nodi ancora irrisolti della disciplina italiana, in Questione giustizia, consultabile online.

[12] Sulla procreazione medicalmente assistita c’è vasta letteratura. Si rinvia, solo per un quadro sull’attualità delle questioni, a contributi recenti. Si veda, ad esempio, A. Celotto, N. Zanon, La procreazione medicalmente assistita. A margine di una legge controversa, Milano, 2004; C. Flamigni, M. Mori, La legge sulla procreazione medicalmente assistita. Paradigmi a confronto, Milano, 2005; F. Buzzi, G. Tassi, La procreazione medicalmente assistita. Normativa, giurisprudenza, e aspetti medico legali, Milano, 2011; F. Scia, Indagini genetiche preimpianto e procreazione medicalmente assistita, Napoli, 2012; S. Agosta, G. D’Amico, L. D’Andrea (a cura di), La procreazione medicalmente assistita. Bilancio di un’esperienza, problemi e prospettive, Napoli, 2017; L. Fruggeri, Famiglie d’oggi. Quotidianità, dinamiche e processi psicosociali, Bari, 2018; L. Chieffi, La procreazione assistita nel paradigma costituzionale, Torino, 2018; F. Angelini, Profili costituzionali della procreazione medicalmente assistita e della surrogazione di maternità. La legge n. 40 del 2004 e la sua applicazione fra volontà ed esigenze di giustizia, Napoli, 2020; S. Stefanelli, Procreazione medicalmente assistita e maternità surrogata. Limiti nazionali e diritti, Milano, 2020.

[13] Sul punto, si rinvia a S. Agosta, Procreazione medicalmente assistita e dignità dell’embrione, Roma, 2020.

[14] Cfr., in tal senso, Corte cost., n. 229/2015.

[15] Che non è solo una salute fisica, ma anche psichica. Sul punto, si rinvia a A. M. Della Vedova, C. Cristini (a cura di), La promozione della salute psichica perinatale, Bari, 2011, per i quali «la salute psichica perinatale è un’area di rilevante interesse, considerato l’elevato rischio di incorrere in una sofferenza psichica nelle fasi che precedono e seguono la nascita di un figlio e vista l’importanza delle ricadute che questa ha sulla donna, sul bambino e sulla famiglia».

[16] Il reclamante, proprio sulla centralità del consenso, ha censurato l’argomentazione del primo giudice nella parte in cui non abbia preso in considerazione che l’art. 6, co. 1, della Legge n. 40/2004 richieda che il consenso sia prestato “per ogni fase”, in adesione alla clausola generale di buona fede ex artt. 1175, 1337, 1375 c.c. e, dunque, con i diritti fondamentali della persona alla libertà individuale, alla salute e all’autodeterminazione tutelati dagli artt. 2, 13, co. 1, 31 e 32, co. 2, Cost. Inoltre, ha dedotto che la non revocabilità del consenso sarebbe incompatibile con la “libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia” che deve sussistere fino a quando non vi sia stato il trasferimento dell’embrione nell’utero (ciò che si sostiene in tale sede in quanto l’embrione, non ancora trasferito nel cavo uterino, non è concepito e, dunque, non ha le tutele piene previste dalla stessa Legge n. 40/2004 che si esprime in termini di tutela del “concepito” e del codice civile – tra tutti gli artt. 462 e 784 – che, ancora una volta utilizza la parola “concepito” quale soggetto di diritti). Sul punto, D. 1.5.26: Iul. 69 digest. Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse, nam et legitimae hereditates his restituuntur. Interessante è il contributo di G. Coppola, Procreazione assistita e capacità di succedere dei concepiti post mortem patris, in Teoria e storia del diritto privato, consultabile online.

[17] Sulla definizione giuridica di embrione, si rinvia a P. Zatti, Quale statuto per l’embrione?, in Riv. crit. dir. priv., 1990, p. 463 ss.; G. Alpa, Lo statuto dell’embrione tra libertà, responsabilità, divieti, in La fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, Milano, 2005, 15, p. 145 ss.; V. Scalisi, Lo statuto giuridico dell’embrione umano alla luce della legge n. 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente assistita, in Fam. dir., 2005, 203 p. ss.; M. Manetti, La questione dell’embrione nel quadro dei principi costituzionali, in www.costituzionalimo.it, 7 giugno 2005; G. Semprebon, Le cellule staminali e l’embrione. Elementi biologici e questione etica, Bologna, 2015; M. D’Amico, I. Pellizzone, I diritti delle coppie infertili. Il limite dei tre embrioni e la sentenza della Corte costituzionale, Milano, 2010; D. Carusi, S. Castignone, In vita, in vitro, in potenza: lo sguardo del diritto sull’embrione. Atti del Convegno (Genova, 10 maggio 2010), Torino, 2011; E. Severino, L’embrione, Milano, 2015; O. Sacchi, L’embrione umano tra res e “persona”. Spunti dal dibattito giuridico antico e contemporaneo, in Questioni di inizio vita, consultabile online; A. Schuster, Lo status giuridico dell’embrione in ottica comparata, in www.jus.it; F. Rinaldi, La tutela dell’embrione nella Costituzione, in www.dirittifondamentali.it, 21 maggio 2014; P. Funghi, F. Giunta, C. Paonessa, Medicina, bioetica e diritto. I problemi e la loro dimensione normativa, Pisa, 2012, p. 23 ss.; C. Faralli, Problemi emergenti in Italia in tema di procreazione medicalmente assistita, in Revista de Bioética y Derecho, n. 42/2018, pp. 127-141.

[18] Sulla definizione di concepito e sulla sua tutela giuridica, si veda, tra tutti, G. Villanacci, Il concepito nell’ordinamento giuridico. Soggettività e statuto, Napoli, 2006; G. Ballarani, La soggettività del concepito e le incoerenze della Suprema Corte, in Il diritto di famiglia e delle persone, in Dir. fam. pers., 2013, 4, pp. 1488-1519. Prima ancora ha riflettuto sul tema F. D. Busnelli, Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, p. 185 ss.; Id., Persona umana e dilemmi della bioetica: come ripensare lo statuto della soggettività, in Diritti umani e diritto internazionale, 2007, I, p. 245 ss.; Id., L’inizio della vita umana, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 533 ss.; G. Cricenti, Il concepito soggetto di diritto ed i limiti dell’interpretazione, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, p. 1258 ss.; M. Dossetti, M. Lupo, M. Moretti (a cura di), Cinque anni di applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita: problemi e responsabilità, Milano, 2010; F. Galgano, Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino, in Contratto e impresa, 2009, p. 537 ss.; A. Galati, voce Procreazione (danno da), in Enciclopedia giuridica, XXIV, Roma, 2009; A. Nicolussi, Lo sviluppo della persona umana come valore costituzionale e il cosiddetto biodiritto, in Europa e dir. priv., 2009, p. 1 ss.; P. Schlesinger, Il concepito e l’inizio della persona, in Riv. dir. civ., 2008, I, p. 247 ss., ed ora in Liber amicorum per Francesco D. Busnelli, Il diritto civile tra principi e regole, II, Milano, 2008, p. 83 ss.; G. Oppo, Ancora su persona umana e diritto, in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 259 ss.; Id., Procreazione assistita e sorte del nascituro, in Procreazione assistita. Problemi e prospettive (Volume di raccolta degli atti del Convegno di studi svoltosi a Roma presso l’Accademia dei Lincei il 31 maggio 2005, da adesso: Atti Convegno Lincei), Brindisi, 2005, p. 15 ss.; Id., Scienza, diritto e vita umana, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 19 ss.; Id., Declino del soggetto e ascesa della persona, ivi, 2002, I, p. 830; Id., L’inizio della vita umana, ivi, 1982, I, p. 499 ss.; M. Faccioli, voce Procreazione medicalmente assistita, in Digesto delle scienze privatistiche, sez. civ., Agg. III, t. II, Torino, 2007, p. 1051 ss.; M. D’Auria, Informazione e consensi nella procreazione assistita, in Familia, 2005, I, p. 1005 ss.; N. Lipari, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa, in Atti Convegno Lincei, Brindisi, 2005, p. 201 ss.; P. Papanti Pelletier, Il problema della qualificazione soggettiva del concepito, ivi, p. 229 ss.; M. Dogliotti, La legge sulla procreazione assistita: problemi vecchi e nuovi, ivi, 2004, p. 384 ss.; G. Ferrando, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, in Corriere giur., 2004, p. 810 ss.; L. Rossi Carleo, Le informazioni per il consenso alla procreazione assistita, in Familia, 2004, p. 707 ss.; M. Sesta, voce Procreazione medicalmente assistita, in Enciclopedia giuridica, XXIV, Roma, 2004; P. Stanzione, G. Sciancalepore (a cura di), Procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004 n. 40, Milano, 2004; E. Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico, Torino, 2003; C. M. Bianca, Diritto civile, I, La norma giuridica. I soggetti, Milano, 2002, p. 221 ss.; P. Zatti, La tutela della vita prenatale: i limiti del diritto, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2001, II, p. 149 ss.; V. Zeno Zencovich, Il danno al nascituro, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 1994, I, p. 695 ss.; G. Ferri, Sulla qualificazione giuridica del concepito nei codici degli Stati italiani preunitari e nella stagione della codificazione unitaria, in Riv. dir. civ., 2009, pp. 227-248.

[19] Sul consenso informato, si consenta rinviare a R. Trezza, La responsabilità civile del medico: dall’oscurantismo al doppio positivismo. Focus sulla responsabilità civile del medico prenatale, Salerno, 2019. Si veda, ancora, M. Vergallo, Il rapporto medico-paziente. Consenso e informazione tra libertà e responsabilità, Milano, 2008; A. Diurni, Il consenso informato, in Psichiatria e consenso, n. 1/2012, pp.  9-27; A. Cilento, Oltre il consenso informato: il dovere di informare nella relazione medico-paziente, Napoli, 2015; E. Calò, Consenso informato e disposizioni anticipate, Napoli, 2019; C. Troisi, Il consenso informato nella professione medica, in www.comparazionedirittocivile.it; A. Lo Calzo, Il consenso informato “alla luce della nuova normativa” tra diritto e dovere alla salute, in Rivista Gruppo di Pisa, consultabile online; A. Urso, Consenso informato, trattamento medico e procedimento di formazione del contratto, in Persona e Mercato, n. 12/2013, pp. 227-240; R. Catalano, A. Martino, Il consenso informato: la violazione del diritto all’autodeterminazione del paziente e la tutela risarcitoria, in Questione giustizia, consultabile online.

[20] Sul punto, si consenta rinviare a R. Trezza, Fecondazione post mortem: sopravvivenza del consenso del coniuge espresso in vita, rettificazione dell’atto dello stato civile e attribuzione del cognome paterno, in Giustizia insieme, 12 settembre 2019, pp. 1-29. Inoltre, si veda F. Panno, Fecondazione post mortem: il figlio nato a seguito del ricorso a tecniche di p.m.a. dopo la morte del padre ha diritto al cognome paterno, in Questione giustizia, consultabile online; A. Marchese, La fecondazione post mortem: irriducibile ossimoro o nuova frontiera del biodiritto, in Rivista di Diritti Comparati, n. 2/2018, pp. 210-230; M. De Angelis, La paternità nella fecondazione omologa post mortem, in Familia, 13 giugno 2019, consultabile online; C. Imbalzano, Procreazione post mortem e stato giuridico del nato, in Cammino diritto, 21 ottobre 2020, pp. 1-32.

[21] Sul punto, si veda A. Palma, Il nascituro come problema “continuo”: diritto romano e diritto privato italiano alla luce di recenti arresti giurisprudenziali, in Revista Europea de Historia de las Ideas Políticas y de las Instituciones Públicas, consultabile online, pp. 45-78.

[22] Sul punto, cfr. anche Cass. civ., n. 13000/2019, già richiamata.

[23] A tal uopo, il Tribunale collegiale ha anche affermato che “sul punto soccorre la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 6 già operata dal giudice di legittimità secondo cui consentire la revoca del consenso, anche in un momento successivo alla fecondazione dell’ovulo, non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni, più volte affermata dalla Consulta. In particolare, il giudice delle leggi, con la sentenza n. 162/2014 in materia di fecondazione eterologa, escludendo che la propria sentenza crei un vuoto normativo, precisa ed estende l’applicazione dell’art. 6, co. 3, anche alla fecondazione eterologa, potendosi condividere l’assunto del giudice di legittimità secondo cui è appena il caso di precisare che la Corte costituzionale, riferendosi esplicitamente alla disciplina del consenso, ne ha in sostanza attestato la conformità alla Costituzione”. Sul punto, si veda Cass. civ., n. 30294/2017.

[24] Cfr. Corte EDU, Grande Chambre, ric. 6339/2005.

[25] Tali considerazioni sembrano non essere state svolte dalla maggioranza della dottrina che è intervenuta sul tema. Si faccia riferimento a A. Scarpa, Crisi della coppia e revoca della volontà di accesso alla procreazione medicalmente assistita, in Giustizia insieme, 7 giugno 2021, consultabile online; A. Ievolella, Moglie e marito si separano, ma la procreazione assistita può comunque essere portata a termine, in Il Familiarista, 2 marzo 2021, consultabile online; A. Bosso, Irrevocabilità del consenso alla procreazione medicalmente assistita e tutela dell’embrione, in Giustiziacivile.com, 12 aprile 2021, consultabile online; M. Faccioli, Procreazione assistita omologa, separazione dei coniugi e revoca del consenso da parte dell’uomo, in Persona e Mercato, n. 2/2021, pp. 361-369; S. P. Perrino, L’utilizzo degli embrioni crioconservati dopo la separazione coniugale [Nota a ordinanza: Trib. Santa Maria Capua Vetere, sez. I, 27 gennaio 2021], in Giustiziacivile.com, n. 4/2021, p. 9.

SCARICA DOCUMENTO IN PDF
Tag:, ,